sentencia 419/2009

Poco o nada que objetar a la sentencia de la Audiencia Provincial sobre el crimen de Francisco Javier Palomino. Asesinato por un lado, tentativa de homicidio por otro, y lesiones constitutivas de falta como tercer comportamiento punible.

Chocan cierto lenguaje decimonónico (“los hechos declarados probados no constituyen (…) un delito de imprudencia con resultado de muerte”), propio de la sistemática y estructura del Código Penal de 1973, pero inadecuado para referirse al tipo de homicidio imprudente consagrado en el artículo 142 del actual Código Penal, así como el sospechoso tufillo a “corta y pega” que destilan algunas de las citas jurisprudenciales y dogmáticas del texto, pero hay que reconocer que la sentencia se deja leer y que se agradece su tono didáctico y su estilo ameno, características cada vez menos abundantes entre los escritos de nuestros jueces.

No estoy de acuerdo con la naturaleza (sí con su apreciación) que se le otorga a la agravante de “cometer el delito por motivos racistas (…) u otra clase de discriminación referente a la ideología (…) de la víctima”, que en este caso permite elevar la pena del asesinato desde los quince hasta los diecinueve años. Contrariamente a lo sostenido en la Sentencia, no creo que se trate de una circunstancia que “se fundamente en la mayor culpabilidad del autor por la mayor reprochabilidad del móvil que impulsa a cometer el delito” (planteamiento que supondría una concepción subjetiva de la culpabilidad hoy totalmente superada), sino más bien que nos encontramos ante una agravante cuasi objetiva, que hunde sus raíces en la punibilidad, y que se fundamenta en los motivos político-criminales (muchas veces contingentes y de utilidad) que nuestro legislador ha considerado oportunos en un momento histórico determinado. Considerar, por ejemplo a la hora de cometer un asesinato, que uno u otro móvil puede ser más o menos reprochable, o más o menos comprensible, supondría una peligrosa confusión entre derecho y moral, y una forma de alejarnos del derecho penal del acto para acercarnos al derecho penal de autor.

No resulta del todo justificado el rechazo frontal con el que la sentencia se ventila la existencia de un miedo insuperable, al menos en su modalidad vencible. Las circunstancias detalladas en los antecedentes de hecho, el lugar del suceso y la reacción del condenado en los momentos inmediatamente posteriores a la ejecución del delito, deberían haber aconsejado al juzgador un razonamiento más riguroso y argumentado (dogmática y jurisprudencialmente) sobre su inaplicación. Tampoco son de recibo algunas afirmaciones -como la que tacha, gratuita e innecesariamente, de “vileza y cobardía” la conducta del agresor-, si bien otras rezuman sensibilidad y cierta sabiduría (hablando de la víctima, se llega a decir que actuó movido por la “impulsividad propia de su adolescencia”).

Pequeñas discrepancias, en definitiva, y todas leves. Una lectura más pausada del texto quizá descubriera nuevas disensiones, o, tal vez al contrario, corrigiera las hasta ahora mantenidas. El tiempo, y ustedes, dirán.

las putas no existen

No es cuestión de volver otra vez sobre la prostitución y su más que posible y aconsejable regulación, pero noticias como la que ahora enlazo dan mucho que pensar.

¿Se imaginan a los policías entrando en el burdel? “Por favor, señoritas, sigan con lo que están. No se alteren. Esto no va con ustedes.” Y calmando, de paso, a los extrañados clientes: “Tranquilos señores, no pasa nada. Continúen en la cama. No es necesario que se vistan ni que se quiten el disfraz. Enseñar la documentación no es imprescindible. Repito: enseñar la documentación no es imprescindible” Y, mientras tanto, varias patrullas bajando a toda prisa hacia la peluquería clandestina y pidiendo la documentación a la joven que está haciendo una permanente o a la que está terminando de poner un tinte. “Usted, la que parece ser oficiala: no se mueva. Y diga a su jefe que baje aquí inmediatamente”. Y el jefe, por cierto, también quedaría bastante extrañado, cuando, oyendo entrar a la pasma en su cutre y destartalado club de alterne, y procurando esconder condones, direcciones de clientes y toallitas higiénicas debajo del escritorio, oye que el poli entra en su despacho y le dice: “Entrégueme todos los permisos de trabajo de sus peluqueras y sus inscripciones a la seguridad social”. “¿Peeeerdone… de quién?”. “¡De todas sus peluqueras! ¡Y no se haga el tonto!”.

Y ya saliendo, la cosa puede ser incluso peor. “Usted, caballero, ¿a dónde va?”. “¿Yo? Pues aquí, a ver si me acuesto con alguna chica”. “Bueno, pase, pase. ¡Pero mucho cuidado con tratase de cortar el pelo: podría ser acusado de colaboración en un delito contra los derechos de los trabajadores!”

mentiras arriesgadas

A pesar de que las estadísticas oficiales dicen lo contrario, la opinión generalizada entre los criminólogos españoles es que la delincuencia en nuestro país sigue aumentando paulatinamente. Y no me refiero al complejo problema de la percepción de la seguridad en relación con la realidad delictual. Me refiero a que los datos que se ofrecen, elaborados desde el poder, adolecen muchas veces de graves errores y omisiones (cuando no de interesadas matizaciones, correcciones u ocultamientos), y que se basan principal y casi exclusivamente en las noticias (verdaderas, falsas, corregidas, dirigidas, exactas) aportadas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

Cualquier especialista independiente y riguroso sabe que las estadísticas en cuanto a delitos cometidos, por un lado, y causas abiertas, por otro, no coinciden. Las cifras de la policía difieren de las de la Fiscalía y de las del Poder Judicial, y en todo caso se olvidan de estudiar la cifra negra de criminalidad, que permitiría ver cuál es el porcentaje real de los delitos que se comete pero que no se denuncia.

Hay veces que lo que se tiene en cuenta son los atestados y las denuncias (que muchas veces se superponen y que otras tantas acaban resultando falsas o repetidas, o no llegan a pasar nunca a la fase sumarial), otras veces se parte del número de detenidos (que no tiene por qué corresponder al número de delitos cometidos), y otras se atiende a las causas abiertas o las sentencias impuestas (olvidando que un mismo caso puede pasar por varias instancias, o que un sujeto puede ser condenado en primera instancia pero absuelto por un tribunal superior). Ha habido años en los que las cifras de causas abiertas por nuestros tribunales (según sus estadísticas) superaban la cifra de delitos cometidos, según los datos de las Fuerzas de Seguridad.

Las cifras oficiales beben exclusivamente de la información que llega a la policía y de los delitos que terminan en juicio. Pero nada más. Es habitual, en este sentido, citar el caso de Canadá y Sudáfrica: según las cifras oficiales, la tasa de delitos por cada 100.000 habitantes es menor en Sudáfrica que en Canadá. Pero eso no significa que Canadá sea más peligroso. De hecho, al estudiar el número de homicidios y asesinatos (que deben declararse obligatoriamente y del que tienen noticia las Fuerzas de Seguridad en un cien por ciento de los casos) se pone de manifiesto que Sudáfrica muestra uno de los índices más altos del mundo, en tanto que el de Canadá es muy inferior. ¿Contradictorio? No; los llamativos resultados obedecen a que la policía canadiense está más informada (llegan a su conocimiento más delitos) que la sudafricana (en un país con una cifra negra de delitos desorbitada y cuya policía sólo interviene en caso de delitos especialmente graves, que son los únicos que llegan a su conocimiento).

Según el último informe publicado por el Ministerio del Interior, la tasa de encarcelamiento se sitúa en España en 166 reclusos por 100.000 habitantes, por delante de Gran Bretaña (153) -que siempre había encabezado la lista- Portugal (104), Francia (96) e Italia (92). Y, sin embargo, la tasa de criminalidad (infracciones penales por cada mil habitantes), resulta ser una de las más bajas de entre los quince países más desarrollados de Europa. Según el MI, la relación del año 2008 la encabezan Suecia (120,4) y el Reino Unido (101,6), mientras que en España la tasa se sitúa en un mero 47,6, por delante sólo de Grecia (41,2), Portugal (37,2) e Irlanda (25,2).

¿Es creíble que Grecia o Portugal tengan una tasa de criminalidad tan llamativamente inferior (¡menos de la mitad!) a la de Suecia?, ¿puede deducirse de este informe que en España encarcelamos a demasiados ciudadanos, y que la mayoría de nuestras prisiones están ocupadas por personas inocentes y sujetos poco peligrosos? ¿No sería más lógico pensar que el número de reclusos por habitante -número difícilmente manipulable- habla más y mejor del índice de delincuencia que los datos -confusos y contradictorios- relativos a los delitos cometidos?

Y eso por no hablar de la manipulación no ya de los datos sino de la información en sí misma. El balance sobre criminalidad que publica el Ministerio comienza asegurando que “la delincuencia se reduce un 1,9% por la caída de los principales delitos y faltas”, para añadir a continuación, si bien ya en letra pequeña y sin alarde tipográfico alguno, que los asesinatos han sufrido un repunte con respecto a 2007 (pasando de los 985 a los 1019), que los delitos relacionados con la pornografía infantil también experimentan un espectacular aumento (de 677 a 1131), y que los robos con fuerza en vivienda se elevan hasta alcanzar niveles anteriores a 2003 (entonces ¿a qué se refiere el Ministerio cuando dice que descienden los principales delitos, si los homicidios, asesinatos y robos aumentan desproporcionadamente?).

Datos, cifras y estadísticas que separan poco el grano de la paja, y que, repito, sin recurrir a los necesarios y complementarios estudios sobre cifra negra y sobre eficacia policial (mucho más clarificadores, pero normalmente muy poco complacientes con el gobierno de turno), sólo consiguen trasmitir una imagen distorsionada, y muchas veces falsa, de la realidad delictual de nuestro país.

tengo una corazonada

Yo creo que se impone, y perdonen la arrogancia de la primera persona, una nueva tipificación del delito de malversación de caudales públicos. O, al menos, urge que el Tribunal Supremo dé un repaso interpretativo al mencionado precepto, de forma que éste pueda amoldarse cómodamente a “la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicado”.

Efectivamente, hubo un tiempo -y sigue habiéndolo- en que nuestros administradores públicos abusaban de su cargo desviando algunas cantidades de dinero a sus cuentas corrientes, o mandando funcionarios subordinados a blanquear la casa del alcalde -o a lavar el coche particular del señor ministro-, o haciendo suyas parte de las requisas de tabaco, droga o alcohol provenientes de alijos policiales.

Pero hoy en día las administraciones públicas gestionan unos presupuestos tan bestialmente grandes que comportamientos como los anteriormente descritos resultan socialmente inofensivos por inocentes y pueriles. Ahora ya no se trata de hurtar un poco de aquí o allá, sino de gestionar inadecuadamente y de forma interesada el gigantesco patrimonio público puesto en sus manos.

La dependencia de las grandes empresas respecto de las decisiones inversoras de las diferentes administraciones -aparentemente imparciales-, así como los casi infinitos intereses económicos que hay por medio, dibujan un panorama bastante más complejo que lo que las clásicas figuras de la prevaricación, el cohecho o el tráfico de influencias pueden absorber, y bastante más peligroso y dañino que lo que la actual jurisprudencia, restrictiva y exigente, intuye.

Obras faraónicas repartidas siempre -hábil y equitativamente- entre los mismos solicitantes, permisos dados siempre a los mismos peticionarios -los únicos que cuentan con la envergadura empresarial habilitada para pedirlos-, proyectos concedidos siempre a las mismas entidades privadas a base de endeudamientos incontrolados… Acciones, en definitiva, que no siempre (iba a escribir nunca) son necesarias -y mucho menos imprescindibles- pero que, obviamente, algún beneficio tienen que aportar (¿se imaginan si no aportaran tampoco ninguna utilidad a los ciudadanos?). Millones de euros procedentes de las arcas públicas entregados sin control real a las grandes corporaciones, con la excusa de una posibilidad, una alternativa o una corazonada.

Extrañaba hace tiempo ver cerrar y abrir en el mismo año una misma zanja. O ver trasladar arbitrariamente y sin recato alguno (con su correspondiente parafernalia de obreros, yeso y arena) las paradas de los autobuses municipales y las marquesinas, pivotes y plataformas que llevaban aparejadas. O la colocación y descolocación repetida e incomprensible de chirimbolos, carteles y anuncios varios dentro del paisaje urbano de las ciudades. Hoy ya no son sólo zanjas, plataformas ni chirimbolos, sino calles enteras, túneles, puentes y aparcamientos. Se trata de una malversación real, a gran escala, de cuantiosos fondos públicos, repartidos o regalados con oscuros objetivos, e impregnados, cuando menos, de finalidades altamente sospechosas.

Se trata, en definitiva, de comportamientos nocivos e injustos, dañinos y perveros, a los que el Derecho Penal no puede permanecer ajeno por más tiempo.

hasta la próxima

Gracias a la sabia actualización de la policía, infiltrada entre los alcoholizados, esta vez no hubo heridos, no se quemó ningún coche policial ni se asaltó ninguna comisaría. Los jóvenes y adolescentes ingirieron ordenadamente sus licores hasta la embriaguez y vomitaron civilizadamente el los alcorques de los árboles. Toda el hachís, la cocaína y las pastillas decomisadas formaba parte de pequeños alijos destinados al consumo. Sólo hubo que lamentar que algunas chicas se cortaran los pies con los cristales de las botellas rotas que alfombraban el suelo del recinto habilitado para el evento, debido a que vestían sandalias como parte de su escueto atuendo, reglamentario en estas libaciones colectivas aunque no demasiado acorde con los 11ºC de temperatura que se registraban esa noche. Un éxito, vamos. Si es que, mientras se respete a las fuerzas del orden y no se registren altercados, la convivencia ciudadana, el estado de derecho, la fiesta de la democracia y el triunfo de la tolerancia están garantizados.

Palomino y Estébanez coincidieron tres segundos

La muerte de un hijo es un hachazo siniestro en el corazón de un padre. Un sinsentido, un grito infinito, un túnel de horror sin salida. No hay consolación posible, ni se quiere. El dolor aviva el recuerdo, que es lo único que queda, y la absoluta tristeza diaria se convierte en compañera, aliada y confidente. No hay alivio; sólo desesperación, silencio y vacío.

Buscar lógica en ese devenir grotesco y cruel resulta un tarea absurda, abocada, cuando menos, a la locura y a la desesperación, y muy poco compatible con la conciencia de lo tangible, caduco e insignificante de la existencia.

Pero el grito desgarrado de un padre no conoce de razón, y buscar un fundamento al caos se convierte entonces en el único objetivo y la única escapatoria posible. Autor se confunde entonces con responsable, víctima con héroe, excusa con explicación… y muerto con mártir.

Un catálogo de razones más o menos legendarias apuntalará un nuevo sinsentido, quizá una cierta justicia, con seguridad un nuevo dolor. Otros padres descubrirán lo siniestro del sufrimiento ilógico y del daño gratuito. Veintinueve años con sus diezmil quinientos noventa y cinco días de angustia se convertirán entonces en la consecuencia lógica y necesaria de algo tan inocente como vivir.

gimnasia versus magnesia

Alguna vez hemos comentado que hay ocasiones en que nuestros tribunales penales hacen auténtica justicia-ficción, dictando sentencias que parecen dirigidas a unos hombres imaginarios, puros, equilibrados, sensatos, fácilmente motivables y totalmente dispuestos a la enmienda. Afortunadamente (¡!), las cada vez más altas cifras de reincidentes suelen despertarnos de ese sueño, y la tozuda realidad convierte en peligrosos anacronismos las buenas e inocentes intenciones de algunos.

Pero es que otras veces la cosa es aún peor: se exaspera hasta el extremo el principio de legalidad y se difumina la tipicidad (retorciéndola) hasta hacerla casi desaparecer. La ley se convierte entonces en una especie de código moral para malvados, aplicable sólo en casos excepcionales y respecto de ciudadanos irrecuperablemente perversos. Las palabras ya no significan nada, y el derecho penal del acto se trasforma en un auténtico derecho penal de autor. Hay que castigar sólo a los delincuentes (cometan o no delitos), y nunca a los ciudadanos normales, por mucho delito que, incidentalmente, pudieran cometer.

¿"Forzar" a la víctima?, ¿"descalificar, vejar y humillar" a la esposa? Todas estas expresiones, por ejemplo, se pueden convertir repentinamente en generalidades confusas, poco precisas, carentes de significado por sí mismas, y aplicables exclusivamente a los casos en que nos encontremos con “auténticos delincuentes”. El Código Penal castiga sólo a los malos, a los enemigos, a los marginales, y no a la buena gente, ni a las personas normales, ni al buen hombre que, ¡quién no lo ha hecho!, insulta constantemente a su mujer, la humilla, la veja, la desprecia, la despersonaliza y, de postre, la fuerza a mantener relaciones sexuales a ritmo de calentón...

Eso sí, que los familiares y amigos de los etarras, o sus simpatizantes, o quienes les sirven copas, o quienes les visitan en la cárcel, o quienes les recuerdan, esos, ¡esos! : Esos que no tengan ni un minuto de tregua. Porque, más allá de lo que puedan hacer, más allá de lo que diga la Ley, ellos son los malos. Y con los malos no es necesario probar nada ni esperar a que hagan nada. Y si es preciso se volverá a retorcer la ley, se volverá a exasperar la tipicidad, y “enaltecer” y “justificar”, por ejemplo, ya no serán nada más que generalidades confusas, poco precisas, carentes de significado por sí mismas, y aplicables siempre que sea necesario utilizar un poco de mano dura con los enemigos, con los marginales, con los distintos, o con los peligrosos.

Y es que parece que, para algunos de nuestros jueces, la letra de la Ley no debería ser nunca un obstáculo para aplicar la auténtica y verdadera justicia.

¿tontunas?

Este asunto de las escuchas telefónicas no es menor, porque el reverso tenebroso del anti-ciudadano que todos llevamos dentro nos lleva a pensar: "A quien no tiene nada malo que ocultar, no le importa que le escuchen. Ni que lo vigilen, lo filmen con cámaras, lo registren en los aeropuertos, lo detecten con un radar por la carretera, le hagan la prueba de la alcoholemia en un control aleatorio o, llegado el caso, lo sometan a la máquina de la verdad." Pero las cosas no son así de simples, al menos desde que en 1776 se declarara la independencia de Estados Unidos -por poner una fecha simbólica- y arrancase una próspera era basada en garantizar la libertad y la intimidad individuales por encima del bien común del hormiguero.

La comunicación a distancia -telecomunicación- ha sido tradicionalmente un símbolo del respeto a estos principios de intimidad y libertad. Por un lado, la inviolabilidad del correo forma parte no ya de nuestras legislaciones sino de nuestra propia cultura. Por otra, siempre se ha tratado de preservar la posibilidad de enviar correspondencia, aun para personas en situaciones extremas como la cárcel o el frente de guerra. La tecnología ha extendido enormemente nuestros recursos de telecomunicación, pero más rápido si cabe ha ido aún la evolución de los mecanismos de control. Las conversaciones a través del teléfono móvil resultan más sencillas de intervenir que las que se trasmiten por cable, y la posibilidad de interceptar, almacenar y analizar automáticamente la totalidad del correo electrónico enviado en el mundo no pertenece ya al mundo de la ciencia ficción.

Más aún, hoy es posible seguir y registrar fácilmente no sólo nuestras comunicaciones, sino todos nuestros desplazamientos y la mayor parte de nuestros actos sociales. El móvil deja un rastro permanente de nuestros movimientos por las células que constituyen las antenas de telefonía; la tarjeta de crédito va dando fe de todos nuestros pagos; nuestra obligatoria identificación en hoteles y medios de transporte ofrece un mapa de nuestros traslados por el mundo; los nuevos cinemómetros que controlan la velocidad en tramos completos de carretera anotan las matrículas de todos los vehículos que circulan, y los alrededores de multitud de edificios públicos y privados graban permanentemente con cámaras de televisión a todo el que por allí pasa. Juntar y analizar de forma automática toda esa información no presenta ya obstáculos técnicos. El gran hermano nos tiene completamente controlados.

Pero que la utilización perversa de los medios de vigilancia sea posible no implica que debamos asumirla como inevitable. Llevamos siglos respetando algo tan frágil como un sobre de papel cerrado, pese a existir medios para violarlo y aun para cerrarlo después sin apenas dejar rastro. Simplemente hemos de mantenernos firmes para recordar que el derecho del ciudadano a no ser vigilado está por encima de la prevención ambigua del delito -en incluso pone límites a su persecución-; para incorporar a nuestra legislación normas que garanticen el buen uso los nuevos medios de control tecnológico, y para hacer efectiva tal legislación de forma enérgica.

El mal se origina en la propia recogida de datos. ¿Por qué tenemos que aceptar que se nos pida sistemáticamente el DNI en edificios privados, en alguno de los cuales hasta se nos fotografía? ¿Guardan los aparcamientos de pago la matrícula de nuestro coche, que aparece impresa en el tique? ¿Qué antiguo reglamento de vagos y maleantes o nueva ley antiterrorista nos obliga a identificarnos en los hoteles? ¿Cómo es posible que los gobiernos occidentales estén imponiendo a las operadoras de telefonía el almacenamiento para su posible investigación posterior de los datos de todas las llamadas? Desterremos de una vez la toma preventiva de información personal.

Al final de la cadena está el uso judicial de la información de la que se dispone. Aquí debemos resignarnos a no aceptar bajo ningún concepto pruebas obtenidas con vigilancia ilegal e incluso quizá de la destinada a otros fines. Pero esto no es suficiente: también tendremos que impedir que tales pruebas inválidas salgan a la luz pública para conseguir, en ausencia de un juicio real, una condena mediática.

Y mientras la maquinaria legislativa comienza a avanzar en la dirección correcta o, al menos, hasta que deje de hacerlo en la dirección contraria, ¿cómo podemos defendernos? Dudo que al ciudadano normal le interese embarcarse en una cruzada personal de anonimato, evitando hablar por teléfono, pagando siempre en efectivo y viajando sólo en medios de transporte en los que el billete aún no sea nominativo. No se trata tanto de defender nuestra intimidad particular hoy como de recuperar los principios de libertad y privacidad para nuestra cultura de mañana. Para ello, apliquemos el rigor y la prudencia. El rigor de dejar constancia de lo que consideramos privado: una carta enviada en sobre cerrado está casi tan desprotegida como otra que viaje en envoltorio abierto, pero de la primera siempre se podrá argumentar que era confidencial, que quien la abrió violó tal confidencialidad y que el uso de la información de esa forma obtenida es ilícito. Lo mismo podría decirse de un mensaje electrónico cifrado, ahora que la firma digital y la criptografía están al alcance de un botón en los programas de correo electrónico. Y con respecto a la prudencia, siempre la tuvimos con los documentos en papel, pero parece que la hemos olvidado con los medios telemáticos. El correo electrónico no cifrado es visible para el administrador de cualquiera de los servidores que atraviesa, un fax está al alcance de casi cualquiera que se mueva por una oficina y el teléfono móvil no es el medio ideal para contar secretos. Y menos si uno lo usa a voces en el AVE.

niño viola niño

El problema no es que haya un abismo insalvable entre el ser y el deber ser. El problema es que no nos damos cuenta de ello. Y da igual de lo que hablemos. Ahora toca la delincuencia juvenil y sus causas (factores concurrentes, diríamos los criminólogos), pero sería lo mismo si se tratase de hablar de la Universidad y sus alumnos, la política y los políticos, o el mundo y el hombre.

Algunos jóvenes (muy pocos) delinquen. Y unos cuantos (menos aún) lo hacen de manera especialmente perversa y violenta. Esa realidad es innegable e inevitable, y tratar de luchar contra ella sería algo así como intentar que el sol no saliera por las mañanas o que la gente no necesitara ir nunca al cuarto de baño. Pueden y deben lograrse unos mínimos delincuenciales soportables (a eso se dedica una ciencia como la política criminal), pero sin partir de utopías o sin querer llegar equivocadamente a ellas.

Tendrían que evitarse los lugares comunes (“no debemos legislar en caliente”, “la principal arma que hay que utilizar es la educación en valores”, “los jóvenes de hoy en día no tienen principios”, “aumentar las penas no es la solución”, “hoy se delinque mil veces más que ayer”), y afrontar el problema con un cierto rigor científico.

Deberíamos establecer los términos de discusión y estudio, y diferenciar entre el análisis de los medios eficaces de disminución de la delincuencia (relacionados con la tipología de penas, así como con su duración), la carga retributiva de las sanciones (que nos habla de la proporcionalidad del castigo en relación al delito cometido, así como su percepción por parte de la víctima, la sociedad y el propio delincuente) y los medios preventivo especiales aplicados a los infractores (encaminados, en la medida en que esto sea posible, a corregir, resocializar o educar al equivocado, asocial o ineducado).

Que los menores de 14 años son capaces de reconocer entre el bien y el mal, y que comprenden la relación directa entre causa y consecuencia es un hecho antropológica, psicológica y sociológicamente indiscutible (y el variopinto derecho penal juvenil europeo nos da sobradas muestras de ello: Suiza tiene establecida la minoría de edad penal en los 7 años, Escocia en 8, Inglaterra y Gales en 10, y Turquía en 11). Plantearse, pues, “bajar” la minoría de edad penal no supondría ningún desatino, si bien eso no aseguraría en ningún caso la disminución de delitos (Bélgica tiene establecida la minoría de edad penal en 18 años, y su delincuencia juvenil es menor que la de alguno de los países anteriormente citados).

Que una sociedad económicamente polarizada, formada por individuos esencialmente urbanos, enlobizados, egoístas, ambiciosos, inmorales y suspicaces crea irremediablemente jóvenes potencialmente delincuentes -incapaces de sentir empatía por los demás- es también indiscutible. Pero sería un absoluto desatino pensar que tres clases diarias de educación para la ciudadanía, la prohibición de los dibujos animados violentos o el reparto de condones en los barrios periféricos podría servir de remedio frente a esos gigantescamente potentes factores concurrentes. No caigamos en la trampa de creer que el infierno son los otros.

Y que puede corregirse al que yerra, y más aún si el que yerra es un menor en fase de formación biológica, moral e intelectual, tampoco se le escapa a nadie: si hay alguna oportunidad de que el menor infractor no sea un futuro adulto delincuente, esa oportunidad debe pasar por una respuesta punitiva dirigida esencialmente a la educación y a la resocialización. Pero creer que nuestros decimonónicos y económicamente precarios centros de reinserción de menores -sin suficiente dotación presupuestaria y con más buena voluntad que preparación entre sus especialistas-, y nuestro lento y desfasado sistema judicial pueden servir para ello, resulta de una inocencia tan pueril que a veces se confunde con la ignorancia.

No tengamos miedo a nada. Ni a aumentar ni a disminuir la duración de las penas de prisión para los menores, ni a aumentar ni a disminuir el límite de edad que hace nacer su responsabilidad penal. Pero tengamos también claro qué es lo que pretendemos con ello: no es lo mismo tratar de evitar comportamientos similares de otros menores, que retribuir justamente el delito cometido, que disminuir las posibilidades de que el menor infractor vuelva a delinquir en el futuro. No todo vale para todo, así que lo que tengamos que hacer hagámoslo con seriedad, rigor y congruencia, y conscientes de nuestras limitaciones y nuestras servidumbres. De otra forma, el resultado de tanta reflexión será un panorama exactamente igual al que tenemos hoy en día: caos, desinformación, miedo, autismo y rabia.

exceso de celo

Es peligroso, o políticamente poco correcto, reflexionar críticamente sobre ciertas actuaciones de nuestras Fuerzas de Seguridad.

Pero la verdad es que, en muchas ocasiones, el rol social asignado a estos individuos pasa a convertirse en parte de su personalidad, y las manifestaciones más contingentes y banales de su quehacer (pedir la documentación a los viandantes, formar parte de un control aleatorio de tráfico) se convierte en la esencia y único objetivo de su existencia.

Imagino que, gran parte de las veces, ese tipo de comportamientos viene motivado, al cincuenta por ciento, por órdenes más o menos expresas de sus superiores (dirigidas a imponer el mayor número de multas o, al menos, llegar a un mínimo) y por las películas de policías (que a la mínima encienden la sirena, disparan, y hablan muy seria y despectivamente al personal), pero lo cierto es que últimamente empieza a ser un lugar común haber tenido alguna mala experiencia con la guardia civil, la policía nacional, la autonómica o la local.

La ley orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado exige que la actuación de estos funcionarios venga siempre dirigida por los principios de racionalidad, congruencia, oportunidad y proporcionalidad (art. 5.2), pero, lamentablemente, esto no es siempre así. Detener a toda costa (¿es congruente iniciar una persecución, en dirección contraria, para detener a un automovilista que ha cometido una infracción?), identificar a todo el mundo (¿tienen algún sentido la petición indiscriminada de documentación a los montañeros que acuden de excursión a la sierra?), parapetarse para multar desorbitadamente a todo aquél ingenuo que haga un giro prohibido, o cachear al personal armado hasta los dientes, son simples ejemplos -excepciones, dirán algunos- de comportamientos exagerados, absurdos e incluso podría decirse que ilegales.

Detener delincuentes, poner a buen recaudo a matones, violentos y asesinos, impedir que nuestras carreteras se conviertan en circuitos de fórmula uno, o asegurar la paz en los barrios periféricos y en las urbanizaciones más alejadas de las ciudades son misiones importantes, necesarias, y que sólo ellos saben y pueden hacer. Los que algunas veces los hemos necesitado, sabemos de su profesionalidad y rigor en estas ocasiones. Pero confundir la Seguridad y el Orden Público con la absurda pertinacia en el multar, con la persecución al manso y al inocente, y con el ejercicio peliculero y despótico de su misión, es mucho confundir.

¿O no?

lo que nos merecemos

Ahora que están tristemente de moda Camps y sus trajes, y más allá de las útiles reflexiones sobre el trasfondo político de dicho escándalo (por cierto, pocos políticos actuales visten con más elegancia un traje y una camisa), es bueno volver sobre la figura del cohecho contemplada en el artículo 426 CP y su más que discutible legalidad (resulta significativa al respecto la absoluta falta de previsión legal de comportamientos semejantes en los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno).

La incriminación de esta clase de actuaciones (aceptar una dádiva o un regalo -5,6,7 trajes- en consideración a la función pública ejercida por el agasajado) debería ser algo ajeno al Derecho Penal. El juicio ético o moral que merezcan donante y donatario, por muy reprobable que nos parezca, no debería cruzar el umbral de lo punible. Piénsese que no se trata de castigar el “pagar por un favor” entre un particular y un funcionario, o de sancionar el hecho de anticipar el pago por un futuro acto beneficioso (que, efectivamente, dan lugar a las tradicionales figuras de cohecho), sino de prohibir -con la amenaza de una pena- el “peligro abstracto” que supone tener un funcionario que, al mostrarse dispuesto a recibir regalos porque sí, nos hace pensar que estará dispuesto también a aceptar sobornos cuando lo que se le pida sea un comportamiento determinado, normalmente ilegal o arbitrario.

Presumir futuras actuaciones debido a los comportamientos presentes poco saludables nos llevan a un juico de “intenciones de futuro” poco compatible con el moderno derecho penal. Las intenciones moralizantes han de desaparecer de nuestro texto punitivo, que debería ceñirse a prohibir comportamientos y no actitudes internas del sujeto, de forma que los tipos penales se basen exclusivamente en actos lesivos (o altamente peligrosos) para bienes jurídicos de relevante importancia. Regalar (y aceptar) anchoas, trajes, décimos de lotería, cenas y cerámica talaverana han de quedar al margen del derecho penal, y recibir exclusivamente el necesario juicio desvalorativo de la ética y la moral pública, traducido normalmente en el correspondiente reproche político y/o social.

Pero es que desde una perspectiva puramente formal -y asumiendo la literalidad incuestionable de la ley-, una interpretación teleológica del tipo (art. 3 Cc) debería excluir también de punibilidad esta clase de dádivas y regalos. Su escasa importancia -inversamente proporcional, por cierto, a su habitualidad-, y su burdo y convencional trasfondo emotivo (nacen de una amistad artificialmente creada por el contacto asiduo entre particular y funcionario), no deberían ser entendidos nunca como un soborno más o menos encubierto. Los principios de intervención mínima e insignificancia (aceptados habitualmente por nuestra jurisprudencia en estos casos -SAP Baleares de 5/03/97-) aconsejan también esta línea interpretativa, y sugieren reducir el comportamiento delictivo a los regalos de gran valor, gran importancia o incuestionable renombre y desproporción.

En cualquier caso, el tema da lo suficientemente de sí para dar un par de vueltas más sobre él.

el sentido de las cosas

Salvador es el que está más a la izquierda. Siempre dispuesto, en todo momento participativo, nunca pesado ni impertinente. Me pregunto quién de los dos ha aprendido más, aunque intuyo que yo de él, con creces. Ahora ya no es alumno, sino Licenciado y, también lo creo, amigo. A su lado está Hilario Blasco, uno de los profesores más capacitados de nuestra titulación y un investigador de muchísimo prestigio en su campo, que no es otro que el de la psiquiatría y la victimología. Rocío y María, compañeras de Rosa (que es la que está más a la derecha) han sabido compaginar los estudios de Criminología con su rigurosa labor como fiscales. Muchas veces me he sentido avergonzado frente a su profesionalidad, responsabilidad y paciencia, y me alegra que hayan confiado en mí, pese a mis defectos y errores. César Herrero es amigo y protector, pero también uno de los criminólogos más importantes de España, y profesor de política, etiología y fenomenología criminal en nuestra Universidad. Detrás, José María, alumno sobresaliente y persona humilde y rigurosa, a quien agradezco su tiempo y su ánimo. Su familia lo recupera, por fin. Giada, con el pañuelo al cuello, seguirá estudiando el fenómeno criminal desde alguna otra perspectiva, y seguirá exigiendo rigor y excelencia…, que es lo que ella nos ha dado a los que hemos tenido la suerte de ser sus profesores. Manuela, justo a su lado, terminará pronto la Licenciatura, y aprovechará todo su carácter (que es mucho) para emprender una prometedora carrera como abogado penalista. José María está en el centro, con camiseta y gafas, y creo que es su último año en la Universidad. Me alegro por el mundo profesional, al que llega una buena persona, solidaria, generosa y sencilla. Pero me da pena por mí, que quedaré algo huérfano de humanidad y no tendré más a mano a aquél alumno callado, tímido y noble, al que hace casi diez años conocí.

Felicidades a todos.

virtudes cardinales

Sobra, dicen, más de un millón de funcionarios (de los que muchos formarán parte de la administración de justicia), pero nuestros juzgados siguen colapsados, las sentencias tardan lustros en ver la luz y la mayoría de los jueces no dan abasto. Lógicamente, hay que respetar la autoridad intelectual y el conocimiento de la profesión que tienen magistrados y abogados, pero llama poderosamente la atención que la única solución que se ofrezca para desatascar la congestión y desfacer el entuerto sea la privatización de la Justicia.

Hablamos, imagino, de la Justicia civil, no de la penal, pero intuyo que también hablamos del negocio de la justicia, no de la existencia de una autoridad imparcial, independiente y fiable que resuelva conflictos entre ciudadanos ateniéndose a la razón, al derecho y a la equidad. Hablamos, digo yo, de Nike y Coca-cola frente a Adidas y Pepsi-cola (que quieren plagiarse modelos de utilidad y fórmulas mágicas, o arrebatarse territorios exclusivos de venta), y que no nos referimos a familias estafadas por ficticios vendedores de pisos, ni a propietarios de casas con inquilinos morosos, ni a personas legítimamente dubitativas frente a farragosos contratos que les comprometen a una cosa pero les hacen pagar por otra.

Que a los negociantes y a los mercaderes se les quiera privatizar el trapicheo no es mala idea. Para esos casos, la mediación y las cortes de arbitraje, públicas o privadas, pueden funcionar como eficaz desatascador. Pero otra cosa es el acceso a la Justicia del individuo anónimo e indefenso, la tutela judicial efectiva de sus legítimos intereses, que no puede privatizarse ni limitarse. Diríase que, en las últimas décadas, nos sentimos impulsados por una irresistible necesidad de enriquecernos, aún a costa de prostituir valores, virtudes, principios o profesiones, pero la respuesta frente a tanta insensatez no puede consistir en la restricción de derechos ni en la claudicación de nuestras instituciones frente a tanta bajeza y pillería.

Que se apliquen las costas procesales con rigor y sensatez, sin automatismos, y que se penalice el uso torticero, ventajista y ruin de nuestra Justicia. Pero no matemos moscas a cañonazos y, en nombre de la pureza en la litigiosidad, la acabemos pagando, como siempre, con los engañados, los explotados, los indefensos y los mansos.

la parte contratante

Enciendo Radio Nacional y escucho el anuncio de un nuevo programa: "Tolerancia Cero", un espacio para la libertad. Suena paradójico. Después, las noticias hablan de la campaña de la DGT para controlar la velocidad en las vías secundarias y de las subvenciones del Gobierno para reactivar la venta de automóviles, la mayor parte de los cuales puede alcanzar sin problemas los doscientos kilómetros por hora. También suena contradictorio (y un poco improductivo) fabricar vehículos con unas características que está prohibido utilizar. Las iniciativas relacionadas con el tráfico suelen dar que pensar, como aquella campaña para que los jóvenes que salen a alcoholizarse hasta el amanecer sean responsables y establezcan cada noche un conductor que no beba y pueda conducir de vuelta a casa. Diríase que, siempre que uno no conduzca, ponerse ciego de licor a los dieciocho años es una forma respetable de divertirse, o al menos no merecedora de crítica alguna. Pero sí será reprochable hacerlo a los diecisiete, porque quien le venda alcohol a un joven de esa edad es reo de cárcel.

Por debajo de la mayoría de edad, sin embargo, sí pueden y deben venderse todo tipo de anticonceptivos, y aun distribuirse gratuitamente. Los adolescentes deben explorar su propia sexualidad, después de haber elegido libremente entre las distintas opciones de heterosexualidad, homosexualidad, bisexualidad e incluso transexualidad. Han de aprender, y así se estudia en las escuelas, que el sexo no es sucio y no siempre va ligado al amor. Pero bajo ningún concepto deben acudir las chicas a una discoteca en la que se celebre la fiesta de la minifalda. Sus tersas piernas pueden lucirse recogiendo pelotas en un partido de tenis, sujetando sombrillas en la salida de una carrera de fórmula uno, presentándose al concurso de Supermodelo en televisión, promocionando un perfume o anunciado una casa de apuestas en Internet, pero nunca para conseguir pareja en una discoteca y poder así hacer uso del preservativo previamente adquirido, recibido de un educador o entregado por sus responsables padres. Hay que aclarar que la contraparte en la utilización del anticonceptivo debe ser también menor de edad, y no un individuo sucio y libidinoso que, pudiendo consumir libremente alcohol en las discotecas, presenciar el concurso de Supermodelo e incluso atender a los anuncios por palabras que ofrecen jovencitas asiáticas, prefiere buscar novias menores a través de las redes sociales electrónicas. Los responsables padres deben vigilar el uso que sus hijos hacen de la red, de su posible adicción a las drogas y de que no acudan a discotecas en las que haya concursos de minifaldas, si bien jamás han de inmiscuirse en el libre desarrollo de su sexualidad y deben mantenerse al margen en caso de que su hija quede embarazada y se enfrente al dilema de abortar.

Pero, exactamente, ¿qué es lo que está bien y qué es lo que está mal? ¿Hay algún criterio? Porque, caso a caso, la lista completa es larguísima y la legislación, farragosa; a veces, incluso contradictoria.

soldado universal

Comprometido artículo de mi antiguo compañero Javier Chinchón en el diario Público del pasado viernes, donde rechaza, como al parecer también hacen algunos jueces de la Audiencia Nacional, la posibilidad de que se limite la competencia española en asuntos de “jurisdicción universal”.

La llamada jurisdicción universal, como saben bien mis alumnos, reconoce la competencia de España para juzgar comportamientos cometidos en el extranjero, por ciudadanos españoles o extranjeros, y sean o no constitutivos de delito en el lugar de comisión, siempre que se trate de genocidio; terrorismo; piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves; falsificación de moneda extranjera; relativos a la prostitución y corrupción de menores o incapaces; tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes; tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas; relativos a la mutilación genital femenina -siempre que, en este caso, los responsables se encuentren en España-; y cualquier otro que, según los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en España (art. 23.4 LOPJ).

Esta extensión de competencia (una persona lega en derecho podría plantearse, muy acertadamente, que España sólo debería conocer y juzgar delitos cometidos en España), resultaba lógica y, hasta cierto punto, necesaria, hace treinta años, cuando cabía pensar que los responsables de crímenes de estado (Chile, Argentina, Guatemala) o miembros de poderosos e influyentes clanes de la droga o del tráfico de blancas (Colombia, Tailandia) podían refugiarse en la “manipulada” legislación de sus respectivos países -dóciles con los que habían sido o eran sustento económico, sociológico o político de sus economías-, y pasearse libres por el mundo -bañándose, por ejemplo, en Marbella-, evitando las consecuencias derivadas de hechos cuya lesividad trascendía a las de las concretas víctimas y alcanzaba a la Comunidad Internacional en su conjunto.

Este tipo de respuesta legal -contundente y precisa-, frente a los posibles abusos de los “macro delincuentes”, fue similar en varios países de Europa (como Bélgica, Dinamarca, Suecia, Italia o Alemania, que no querían dar cobijo a dictadores asesinos, traficantes corruptos o gánsteres multimillonarios), y venía a paliar la incapacidad de la comunidad internacional para actuar de manera conjunta, coherente y unificada ante estos casos (la ONU llevaba desde los tiempos del Tratado de Versalles y los años que siguieron a la primera Guerra Mundial buscando -infructuosamente- la forma de crear un Derecho penal internacional que fuera comúnmente válido y generalizadamente aceptado en todo el mundo civilizado).

Pero las cosas han cambiado mucho. Por un lado, los europeos vamos asumiendo (¡por fin!) la idea de que el resto del planeta no es el tercer mundo legal, sino que, como nosotros, va arbitrando mecanismos internos que impiden la impunidad de los grandes delincuentes (hayan sido sus dirigentes políticos o no), al mismo tiempo que la comunidad internacional (amén de la creación de tribunales internacionales ad hoc, como los de Ruanda o la antigua Yugoeslavia) ha dado un paso de gigante a la hora de poner coto a los delitos más graves contra los derechos humanos: el 17 de julio de 1998 se aprobó el Estatuto de la Corte Penal Internacional, que España ratificó por Ley Orgánica de 4 de octubre de 2000, y que reconoce la competencia material de la Corte para la persecución de los crímenes de genocidio, de lesa humanidad, de guerra y de agresión.

Nuestra función ya no es (verdaderamente no lo fue nunca) la de “gendarme universal”, paladín omnipresente de todas las víctimas del mundo y justiciero insobornable frente a sátrapas y dictadores, y ese fue el parecer manifestado por nuestro Tribunal Supremo -por todas, ver las sentencias del 8-3-2004 y 25-2-2003-, que en su momento trató de aclarar el conflicto especificando que “la competencia a los Tribunales españoles para la persecución de determinados delitos propios de la jurisdicción universal debía basarse en los siguientes puntos:
1ª) Que “hoy tiene un importante apoyo en la doctrina la idea de que no le corresponde a ningún Estado en particular ocuparse unilateralmente de estabilizar el orden, recurriendo al Derecho Penal, contra todos y en todo el mundo, sino que más bien hace falta un punto de conexión que legitime la extensión extraterritorial de su jurisdicción”.
2ª) Que, en el artículo VIII del Convenio contra el genocidio, se establece que cada parte contratante puede “recurrir a los órganos competentes de las Naciones Unidas a fin de que éstos tomen, conforme a la Carta de las Naciones Unidas, las medidas que juzguen apropiadas para la prevención y represión de actos de genocidio”, como ha ocurrido con la creación de los Tribunales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda.
3ª) Que “el principio de no intervención en asuntos de otros Estados (artículo 27 de la Carta de las Naciones Unidas) admite limitaciones en lo referente a hechos que afectan a los derechos humanos, pero estas limitaciones sólo son inobjetables cuando la posibilidad de intervención sea aceptada mediante acuerdos entre Estados o sea decidida por la Comunidad Internacional”; y, a este respecto, se cita expresamente lo dispuesto en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
4ª) Que, en los Tratados Internacionales relativos a estas materias, “se plasman criterios de atribución jurisdiccional basados generalmente en el territorio o en la personalidad activa o pasiva, y a ellos se añade el compromiso de cada Estado para perseguir los hechos, sea cual sea el lugar de comisión, cuando el presunto autor se encuentre en su territorio y no conceda la extradición, previendo así una reacción ordenada contra la impunidad, y suprimiendo la posibilidad de que existan Estados que sean utilizados como refugio. Pero no se ha establecido expresamente en ninguno de esos tratados que cada Estado parte pueda perseguir, sin limitación alguna y acogiéndose solamente a su legislación interna, los hechos ocurridos en territorio de otro Estado”.

El sentido común debe ser la guía básica en la regulación y resolución de asuntos jurídicos. España, efectivamente, no puede permitir que grandes delincuentes amnistiados o ignorados por la corrupta justicia penal de sus respectivos países se refugien impunemente en nuestro territorio. La más elemental sensibilidad jurídica y moral lo impediría. Pero de ahí a arrogarnos la competencia para pedir la detención y extradición de estos sujetos, estén donde estén, dista un mundo. Ni el mencionado sentido común lo aconseja, ni el moderno desarrollo del Derecho penal internacional lo justifica, ni nuestra propia situación político-criminal (inseguridad interna creciente, colapso de los tribunales, necesidad improrrogable de una reforma procesal) lo permite.

Cosa distinta es la deficiente redacción de nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial, que es susceptible -como hemos visto- de múltiples interpretaciones…, pero que dice lo que dice. El Tribunal Constitucional, en sentencia de 26-8-2005, y después de dejar claro que “resulta harto discutible, a este respecto, la regla en la costumbre internacional”, concluye que, más allá de optar por una u otra interpretación, son inválidas todas aquellas que vulneren el derecho a una tutela judicial efectiva (art. 24 de la Constitución Española), aunque tengan su base en una concepción muy amplia del principio de justicia universal consagrado en el art. 23.4 LOPJ.

Así las cosas, no me parece inidóneo el camino escogido por PSOE y PP: cambiar la ley para amoldarla al nuevo escenario, a las nuevas prácticas internacionales y, sobre todo, a la razón más elemental. Porque continuar con una legislación que permite una interpretación tan amplia de nuestra competencia respecto a estos supuestos sólo puede dar lugar a la proliferación de injusticias (¿por qué procesar a Pinochet y no a Fidel Castro?), al desarrollo ilegítimo de egos (¿quién no conoce a Garzón o a Pedraz? O, si lo prefieren ¿quién les conocería si no fuera por ser los instructores de estos casos?), y a la peligrosa posibilidad de tener que aceptar alguna vez la intromisión de otros países en asuntos propios (Carrillo/Paracuellos, negociación con ETA, participación de Aznar en la Guerra del Golfo…), que ya creíamos archivados o suficientemente superados.

todo es mentira

De vez en cuando ocurren cosas asombrosas. Por ejemplo, que un alto cargo responda penalmente como consecuencia de la realización de actividades irregulares graves.

Esto, que quizá debiera ser celebrado, resulta, sin embargo, altamente sospechoso. ¿Por qué ahora?, ¿por qué este caso? Es un lugar común la referencia a la absoluta impunidad de políticos, grandes empresarios, altos funcionarios, ricos de cuna o estafa, y mandatarios de la cosa en general, por lo que llama todavía más la atención el castigo puntual y concreto de alguno de ellos.

La justicia penal -y me refiero a todo el sistema penal, a todos sus agentes y a todas sus fuentes y procesos- está obsoleta. Nuestros códigos se basan en la prevención ante -y la lucha contra- un delincuente común, anticuado y decimonónico, que se dedica a robar bancos por medio del butrón, a estafar inocentes utilizando el timo del nazareno, y a terminar con la vida de sus conciudadanos por motivos viscerales y, a veces, casi prehistóricos, pero que dista mucho de poder abarcar toda la rica y variada fauna delictual de nuestros días.

Y es que la criminología ha evolucionado mucho desde Lombroso. El delincuente ya no sólo obedece a esa imagen cuasi cómica de infraser analfabeto, inmoral y sin escrúpulos, que ataca y roba a las buenas personas (que todavía existe), sino que ha desarrollado otros perfiles, más modernos, más sofisticados, más cínicos, que han dado lugar a individuos especializados en delitos de cuello blanco, en delitos contra la ordenación del territorio, en delitos de corrupción o en delitos contra los derechos de los trabajadores.

Son tipos con traje y carrera universitaria, interesantes cuentas corrientes y bastante buena educación, que han conseguido hacer de su actuar delictivo e hipócrita una forma de vida, de modo que ni ellos mismos son conscientes de la tipicidad de sus actuaciones. Ante la manifiesta impunidad de lo que hacen (de hecho, todos hacen lo mismo…), este tipo de delincuente pierde la noción antijurídica de sus actos y vive convencido de lo valorativamente aséptico de su comportamiento. Acostumbrado a “hacer de su capa un sayo”, a recalificar terrenos de acuerdo con sus exclusivos intereses, a certificar documentos públicos según convenga, a contratar o adjudicar obras en función de amistades y enemistades, y a saltarse a la torera el estatuto de los trabajadores en pro del pleno empleo y el crecimiento económico, ¿quién -y cómo- le podrá decir que ha cometido un delito, si no mata, no viola y no detiene ilegítimamente a nadie?

Entre entradas y salidas de terroristas de la cárcel, ingresos de pederastas, procesamiento de presuntos homicidas y castigo de narcotraficantes, siempre llama la atención que se dicte una sentencia en contra de uno de estos confiados y asombrados mangantes.

Pero ese es precisamente el problema. Por un lado, cuántos Vicentes Navarro andarán por ahí, tranquilos e inconscientes, seguros de que la cosa no va con ellos. Y por otro, por qué Vicente Navarro, quién ha dejado de protegerle, quién ha dispuesto utilizarlo como chivo expiatorio, quién ha decidido tirar de la cadena, vaciar la cisterna y esperar otros cuantos lustros hasta que la cosa empiece a apestar de nuevo.

los ánimos libidinosos

Violar a una niña durante más de siete años no es un delito continuado. Y la consecuencia no puede consistir en una pena de prisión de 13 años y 6 meses.

La continuidad delictiva, que supone que se califique como un único delito la repetición en el tiempo de un mismo (u homogéneo) tipo penal (art. 74 CP), está ligada, en su origen, a la práctica de los juristas italianos de los siglos XVI y XVII, que evitaban -mediante esa ficción- la pena de muerte que el derecho del antiguo régimen imponía a los autores de más de dos hurtos. Ese exceso de punición -comprensible, quizá, desde una perspectiva preventiva- se tornaba sin embargo desproporcionado a la hora de ser aplicado a los culpables, por lo que el remedio de convertir en un único delito (por unidad de intención, por aprovechamiento de la misma coyuntura, por homogeneidad de circunstancias) lo que “en realidad” eran varios, se mostró como una solución adecuada.

Las legislaciones penales de los países de tradición continental han ido matizando, limitando y especificando, a través de la modificación intermitente de sus Códigos, el alcance, contenido y requisitos de esta figura, que por un lado ha permitido su utilización en caso de lesiones a bienes jurídicos no patrimoniales, pero que, por otro, ha excluido de su aplicación las ofensas a bienes eminentemente personales (vida, integridad física, libertad sexual, honor).

Así pues, calificar como delito continuado de violación el hecho de agredir sexualmente a una hija, en diversas ocasiones, durante más de siete años, se encuentra en flagrante contradicción con la esencia y caracteres del delito continuado. Así lo dice una jurisprudencia reiterada y casi unánime (por todas, ver la Sentencia del TS de 4 de octubre de 1993) de nuestros tribunales, que expresamente proclaman “que la propia naturaleza de los delitos que atentan contra la vida, integridad, libertad, de las personas, etc., no permite el que reiterados ataques al mismo bien jurídico pudieran ser sancionados con la pena correspondiente a uno solo de ellos, aunque existiera unidad de propósito, tiempo, lugar, sujeto activo e, incluso pasivo (…), porque frente a tales homogeneidades circunstanciales, tiene mayor relevancia, a la hora de medir el desvalor del hecho, el daño producido a la víctima, que se ve repetido y proporcionalmente aumentado cuando a tal clase de bienes jurídicos, directamente ligados a la propia dignidad del ser humano, se le ataca mediante diversas acciones u omisiones delictivas”.

Suele ser jurisprudencia menor (Juzgados de lo Penal, Audiencias Provinciales) la menos exquisita y rigurosa con el principio de legalidad (por todas, ver Sentencia de la AP de Madrid de 6/10/03), quizá por la falsa creencia -por parte de sus emisores- de estar embestidos de una autoridad mágica e incuestionable para distribuir justicia, que va mucho más allá de lo que pueda decir o permitir la Ley, y que en poco o en nada se diferencia de la que impartió en tiempos pretéritos el mismísimo Salomón. O quizá sea por motivos más pedestres, por cuestiones de ignorancia o inexperiencia, por miedo a la inevitable equivocación o al posible descubrimiento futuro de nuevas pruebas o nuevos hechos no contemplados en la Resolución.

Si las noticias son ciertas y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén asegura que Andrés MP, bajo la amenaza de causarle a ella o a su madre un grave daño, violó a su hija adoptiva en múltiples ocasiones (pongamos que sólo pueden probarse cuatro), la pena que le correspondería sería, como mínimo, de 24 años de prisión (6 por cada una de las agresiones)… Y 6 años más por cada nueva agresión probada, de forma que el bueno de Andrés, padre ejemplar, buen marido y mejor vecino, recibiera la sanción justa y correspondiente con su auténtica medida de culpabilidad.

De los años de cumplimiento efectivo de la condena, ya hablaremos otro día.

¿se acabó el pastel?

El Parlamento Europeo vota mañana la propuesta de nueva legislación comunitaria para permitir dejar en manos de los Estados el control de Internet (principalmente, el control sobre las descargas de archivos y la ilegalización de los portales “concentradores” -responsables de las páginas web que alojan o enlazan los archivos protegidos por derechos de propiedad intelectual y que permiten las descargas gratuitas mediante programas p2p (eMule, BitTorrent, Aries...)-.

Las nuevas tecnologías, las modernas autopistas de la información y el desarrollo de un metalenguaje propio, especializado e incomprensible, han ensombrecido y convertido casi en metafísico un problema que no debería ser tan inescrutable. En este sentido, pienso que, al margen de análisis más concienzudos, eruditos y rigurosos, la situación puede resumirse así:

En líneas generales, la descarga gratuita de archivos (películas, videos o música) es piratería pura y dura. Exactamente lo mismo que fotocopiar libros. El problema es que el modelo de venta de música y cine no responde a las demandas actuales: es abusivamente caro (no sé si por culpa de las compañías distribuidoras... o de las antagónicas y desorbitadas aspiraciones económicas de los artistas), rígido (por ejemplo, hay que hacerse con elepés enteros) e incómodo (no es sencillo comprar por Internet).

El canon que se aplica a la venta de dispositivos de almacenamiento y copia habilita moralmente a mucha gente a pasarse por el forro la cosa de la propiedad intelectual. Es como si a todo el que tuviera perro le cobraran anticipadamente un canon por manchar la calle: ¿quién iba a recoger los excrementos de su animal?

En el futuro, probablemente nadie almacene música o vídeo en su ordenador. Nos conectaremos a servidores donde estará todo disponible a través de redes ubicuas de alta capacidad. Y se pagará por uso, no por posesión, con precios razonables.

el proceso penal como mamporro

Desde las listas públicas de pederastas hasta las persecuciones a micrófono y cámara descubierta de presuntos maltratadores, en España nos hemos ido acostumbrado a convivir, con cierta naturalidad y sin vergüenza, con las manifestaciones más pornográficamente atentatorias contra la dignidad del ser humano.

Abierta la veda, encendida la llama, dado el aviso, no se hace necesario esperar (¿para qué?) a la lectura objetiva de un juez, al análisis pausado de un tribunal, o a la comprobación meticulosa de una denuncia. Y, cumplida la pena, más de lo mismo: la penitencia hay que pagarla a base de medidas, registros, pulseras, estigmas y fotografías. De aquí a la eternidad, como decía la película.

Nos aterraba, hace algunos años, la absoluta naturalidad con la que algunos administradores públicos de justicia inculpaban, acusaban y procesaban al prójimo, cobardemente parapetados en imprecisas querellas, subjetivas sospechas y poco comprobados indicios. ¡Bendito temor! Hoy son las televisiones, o los periódicos, o las radios, las que, a través de sus programas y sus intrépidos reporteros, reparten justicia y orden entre los sufridos e ignorantes ciudadanos.

El estropicio vital y personal que supone un ingreso en prisión es el coste necesario -y quizá inevitable- que un Estado de Derecho moderno debe asumir en beneficio del mantenimiento de la seguridad ciudadana, el respeto a las víctimas, la consecución de unos mínimos parámetros de prevención, y el suficiente aseguramiento, o tratamiento, de los impúdicos delincuentes. Pero esa es, o debería ser, la solución extrema -y la consecuencia última-, de un proceso riguroso y profundo de comprobación de hechos y culpabilidades y de determinación de responsabilidades. La pena no lleva aparejada otras humillaciones extraordinarias ni otros estigmas añadidos. Y el inicio del proceso tampoco debería llevarlos.

Algún día, los criminólogos mediremos el impacto moral y psicológico que tiene el hecho de que se conozca públicamente que alguien ha sido denunciado por abuso sexual, que ha sido imputado en un delito de maltrato, o que ha sido procesado por desviar fondos públicos en beneficio propio. Y, obviamente, me refiero al impacto sobre individuos que finalmente fueron absueltos del delito de abuso, del delito de maltrato o de los delitos de prevaricación y cohecho. Me refiero a individuos que, con la inexplicable e injustificable colaboración de nuestros tribunales (¡el TSJM hace una nota pública!), vieron mancillar su honor, enterrar su buen nombre y sufrir el odio y la persecución mediática de los justicieros de turno.

“Sí, sí… pero algo haría” ese pobre desgraciado, junto con los condenados que cumplieron su pena y arrastran la rueda de molino de la irrecuperabilidad y la segura reincidencia, para que sus hijos, sus vecinos y sus compañeros de trabajo les miren ya, y para siempre, como apestados, como a nuevos leprosos, como a infraseres incapaces de adquirir o poseer cualquier tipo de honor o dignidad.

adultos sospechosos

No creo que haya conciencia clara, desde un punto de vista político criminal -ni moral-, de lo que se pretende, se quiere, se desea consentir o se considera adecuado respecto de la sexualidad de los menores de edad mayores de 13 años.

Hemos dicho en alguna otra ocasión que resulta paradójico fomentar políticas de hiperresponsabilización de estos jóvenes en determinados ámbitos, donde los consideramos sujetos adultos y consecuentes (por ejemplo, al fomentar el uso de preservativos entre los adolescentes, o al reclamar la validez del consentimiento prestado por las chicas de 16 años que deseen abortar), mientras que otras veces los tratamos como individuos absolutamente inmaduros, susceptibles de fácil degeneración y abuso, e incapaces de consentir o de hacerlo con relevancia y plena libertad (el artículo 189.4 C.P. criminaliza al que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual "que perjudique la evolución o el desarrollo de su personalidad").

En esta esquizofrenia se inscribe la noticia de la que trae referencia este comentario. El Congreso aprobó ayer, por unanimidad, una proposición no de ley del Partido Nacionalista Vasco que insta al gobierno, dentro de una política global de actuación frente a la pederastia, a elevar la edad mínima para mantener relaciones sexuales consentidas.

¿Constituirá un tipo penal el simple hecho de mantener relaciones sexuales con un menor de 18 años?, ¿Qué tipo de relaciones sexuales incluirá? ¿Supondrá ello que también podrán cometer el delito los propios menores de 18 años, al mantener relaciones con adultos o con otros menores?

Quizá Alfie tenga algo que decir en todo esto.

eluana

El pasado 9 de febrero murió Eluana Englaro, la joven italiana de 38 años que estaba en estado vegetativo irreversible desde 1992, y cuyo postrero periplo vital ha dado lugar al penúltimo debate -filosófico, jurídico y moral-, sobre la vida y la muerte, sobre los presupuestos de nuestro sistema penal más allá de las posibles utilidades que, en un momento dado, pueda tener contravenirlos, y sobre el derecho inalienable de todo ser humano a vivir con un mínimo de dignidad.

Hay aquí, en mi opinión, dos cuestiones de fondo, de distinto calado. La menos importante es la de hasta qué punto se debe ayudar a vivir -o impedir morir- a quien la vida le resulta una tortura. Esto lo tenemos más o menos resuelto, toda vez que impedimos y penamos cualquier tipo de ayuda al suicidio, que es el intento de terminar con su vida de alguien que no la puede soportar. También tenemos bastante aceptado que no tiene sentido alargar el sufrimiento de alguien que va a morir seguro en breve plazo, y de hecho, en la práctica, médicos y hospitales tienden a acortar el tiempo de dicho sufrimiento, sin que nadie se preocupe demasiado de la legalidad de tal comportamiento, que percibimos como moralmente lícito.

La otra cuestión es más difícil. Hemos de partir de la base que el respeto a la vida humana es un axioma de nuestro sistema moral y legal. Nos enfrentamos al problema de que muchas personas, incluyendo legisladores y jueces, ignoran este hecho. Pero asumamos que partimos de él. La evolución de la biología y la medicina nos ha llevado a un problema que no teníamos hace años: en ciertos casos, el hombre es capaz de tomar control sobre el principio y el fin de la vida. La posibilidad de realizar fecundación in vitro ha puesto en cuestión que la unión de óvulo y espermatozoide constituya el origen de un nuevo ser humano. De la misma forma, la posibilidad de mantener a una persona con el corazón en marcha durante un tiempo virtualmente ilimitado nos llevó hace ya tiempo a considerar que alguien moría, no cuando se le paraba este órgano, sino cuando cesaba la actividad cerebral. Dado este control sobre el inicio y el fin, ¿cómo definir e identificar los momentos de nacimiento y muerte?

Y los problemas no han hecho nada más que comenzar. Porque si ahora tenemos dudas sobre los extremos de la vida humana, pronto las tendremos sobre los límites "laterales". Cuando alguien cruce genéticamente -de forma pública, me refiero- un ser humano con un simio, ¿le reconoceremos al nuevo ser los derechos de un hombre? ¿Qué porcentaje de genes humanos deberá tener para que lo hagamos? Y un clon creado como repositorio de órganos de un individuo existente, ¿tiene derechos humanos también? Hasta ahora decíamos que hay un nuevo ser cuando se crea una nuevo ADN, único e irrepetible. El clon, cuyo material genético es copia exacta de otro individuo, ¿es un ser humano diferente? En caso afirmativo, ¿qué ocurre si utilizamos un simio para alojar en su interior órganos humanos clonados? ¿Y si entre estos órganos estuviera el cerebro?

Urge, por tanto, una redefinición de ser humano y de vida humana, aun asumiendo que los límites, como siempre, serán imprecisos. La intuición y la legislación sobre reproducción asistida parecen ir en la dirección de asociar la condición de hombre a su sistema neurológico, que es el que nos permite pensar. Buscando una definición menos biológica y más filosófica, podríamos decir que humano es el ser que tiene o que podrá tener conciencia de sí mismo y es -o podría ser- capaz de comunicárnoslo de alguna manera inequívoca. Pero esto sólo es un ejemplo, o más bien una prueba, de definición sencilla que nos puede ayudar a resolver nuestros problemas.

Apliquemos esto al caso de una persona en coma irreversible. Entiendo que, durante el coma, un paciente no siente nada, no se entera de nada y no tiene conciencia de sí mismo. Si la situación es irreversible -dentro de una definición de irreversibilidad que excluya los milagros-, nunca recuperará tal conciencia y, por tanto, no podríamos hablar de vida humana, ni actual ni potencial. Desde este punto de vista, parece razonable no seguir manteniendo el cuerpo vivo. Se podría argumentar que, precisamente porque no hay sufrimiento ni percepción del paso del tiempo por parte del paciente, no importa mantener el cuerpo con vida por si el azar o la medicina consiguen resucitar algún día la conciencia. Pero aceptar este razonamiento nos llevaría a meter a multitud de moribundos en el congelador de Walt Disney. En todo caso, aquí podría ser de utilidad un testamento vital. Más delicada parece la definición de "situación irreversible". Y es posible que no nos quede más remedio que, ayudándonos de nuestros conocimientos médicos y de la estadística de casos pasados, acudir a un sistema de plazos, sistema que parece estar resultando útil también en el otro extremo de la vida.

Me temo, no obstante, que esta definición de ser humano -el que tiene o puede tener conciencia de sí mismo- nos ayuda menos en ese otro extremo. Si en algunas legislaciones se considera aceptable la manipulación de embriones hasta el momento en el que aparecen células nerviosas, podríamos considerar este límite acorde con nuestra definición porque la conciencia requiere la existencia de un cerebro operativo y el cerebro está formado por neuronas. Pero este razonamiento parece un poco cogido por los pelos, ya que si las primeras células nerviosas son el origen necesario para desarrollar un cerebro, también lo es el óvulo fecundado para desarrollar las primeras neuronas, e incluso podríamos remontarnos a los gametos previos a la fecundación. ¿Pueden los plazos ayudarnos de nuevo aquí, aportando una solución imperfecta pero de compromiso?

En fin, pocas respuestas y sí muchas preguntas. Pero intuyo que, aceptado el principio de que la vida humana debe ser intocable y enfrentados a la necesidad de encontrar una definición de vida humana que nos permita decidir claramente cuándo ésta se termina de forma natural (si es que el término natural tiene algún significado real aquí), casi todas las posibles definiciones acordes con el actual grado de avance de la medicina nos llevarían a determinar que una persona en coma irreversible está ya muerta, por lo que lo más digno que podemos hacer con su cuerpo es desconectarlo de una falsa vida.

Sé que argumentaciones con ésta nos lleva a la eterna pregunta de si la razón guía los actos del hombre o si sólo sirve para justificarlos, pero ésa ya es otra historia.

agenda

Interesantes artículos de contenido penal últimamente en la prensa. El primero, del Catedrático de Derecho Mercantil Ignacio Arroyo, sobre las posibles responsabilidades penales que se derivan del "caso Madoff". El segundo, de mi colega de la UNED Alicia Gil Gil, a cerca de las consecuencias que el cierre de la cárcel de Guantánamo puede tener sobre los países susceptibles de ser receptores de sus presos (en este caso, España). Y el tercero y el cuarto, artículos ambos del Catedrático de la UCM Enrique Gimbernat, que se dedican a comentar político-criminalmente las próximas reformas (o, mejor dicho, proyectos de reforma) del vigente Código Penal.

De todos los temas hemos hablado en clase, especialmente del aumento de punitividad que anuncia el legislador y de las inabarcables consecuencias que, sobre la competencia de los tribunales españoles, tiene el actual art. 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por lo demás, me pregunto si el sistema podría -podrá- aguantar una propuesta como la que plantea Ignacio Arroyo. O si, por el contrario, la permisividad más o menos explícita de supuestos como el "caso Madoff" constituye el coste que dicho sistema está dispuesto a asumir para asegurar su propia subsistencia.

españa directo

El infierno son los otros, pero los delincuentes también. Embutidos en nuestro microcosmos de consumo y crisis, pensamos que las cárceles son frías y están lejos, y que en ellas viven exclusivamente asesinos a sueldo y violadores irrecuperables... Bueno, estos tipos sí viven allí, pero la verdad es que en las prisiones abundan principalmente los camellos, los ladronzuelos de poca monta y una heterogénea masa de estafadores y bronquistas profesionales. Gente normal, si me permiten el adjetivo, pero con muy mala follá y bastante poca suerte.

Todos tienen madres, algunos incluso hermanos y hermanas, y, los más afortunados, también novias y novios que les escriben, les visitan y aseguran, ante quien corresponda, que los presos son buenos padres y mejores hijos.

Detrás de cada delincuente hay una historia de justificaciones, exculpaciones e irresponsabilidades, pero también un currículum de egoísmos, ausencia de valores y desprecio por los demás. Individuos dignos de la compasión de Concepción Arenal... pero también de la ira retributiva y preventiva de Yahvé.

Fuera de programa queda lo jurídico, lo dogmático, lo hermenéutico. Queda la aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que suele hacerse de manera plana y asistemática, confundiendo la ira (y la moral) con la justicia (y el Derecho), y sin valorar suficientemente la necesaria excepcionalidad de algunas de sus previsiones -en este caso, la prisión provisional-. Queda el Código Penal, que permite un prudente arbitrio judicial de modulación de circunstancias en los casos de robo con violencia o intimidación (penas de prisión de uno a cinco años), pero que es esclavo de la ambivalencia (preventiva y retributiva) de las penas que prescribe. Y, finalmente, queda también el sentido común de los jueces, a veces más preocupados de la aplicación técnica de las normas que de la búsqueda de su fundamento científico.

Nuestra sociedad no está dispuesta a soportar matones, ni a los reincidentes ni a los primerizos. Pero tampoco debería ser flexible con los justicieros, esos bienintencionados y cobardes fontaneros de la ley a los que el Estado de Derecho sólo les sirve como pretexto formal para repartir jarabe de palo entre los niños malos.

Que los culpables vayan a la cárcel si así lo merecen. Pero cuando les corresponda.

tómbola

Ya hemos escrito aquí muchas veces que, desde siempre, ha sido una tentadora afición del Estado restringir la libertad del individuo como única estrategia para evitar posibles abusos de terceros. Y si a eso le unimos la indolente hipocresía de perseguir, sin orden sistemático sostenible, unos tipos sí y otros no, tendremos como resultado una legislación penal injusta, arbitraria e interesada.

Y el resto de nuestra legislación, caracterizada por una peligrosa tendencia a lo cómodo y a lo simbólico -por encima de lo justo o lo necesario- no le anda a la zaga.

El Derecho, para la mayoría de los agentes jurídicos -incluidos los encargados de aplicarlo y gran parte de sus destinatarios- apenas es ya un conjunto finito e imperfecto de reglas de juego, huérfano de finalidad y objetivo, y sometido exclusivamente -y cuando convenga- a un decimonónico, vacío y malentendido principio de legalidad.

Sólo desde esta perspectiva puede explicarse una noticia como ésta, que nos da la oportunidad de observar a lo que se dedica nuestro decadente y posmoderno Gran Hermano.

La implacable y pesada maquinaria legal se moviliza. Temblemos.

tramposos

Hemos descubierto estupefactos que el personal se espía, se investiga, se fotografía, se escucha y se filma. Nada nuevo. O, al menos, nada nuevo para nosotros, los penalistas, que sabemos bien del inmenso vacío de protección penal que caracteriza a muchas de las manifestaciones del derecho a la intimidad.

Judicialmente no hay problema, claro, porque desde Exuperancia Rapú hasta ahora siempre puede acudirse a la justicia poética y aplicar el sentido común antes que el mismísimo principio de legalidad, pero, científicamente, la cosa es algo más compleja.

Los detectives privados -esos individuos oscuros de titulación sospechosa- son gente trabajadora y, por lo general, bastante honesta, que se dedica a asuntos bien concretos: obtener y aportar información y pruebas sobre conductas o hechos privados; investigar delitos perseguibles sólo a instancia de parte por encargo de los legitimados en el proceso penal; y vigilar ferias, hoteles, exposiciones o ámbitos análogos. Eso dice el Reglamento de Seguridad Privada, que se preocupa mucho de aclarar que “los detectives no podrán realizar investigaciones sobre delitos perseguibles de oficio, debiendo denunciar inmediatamente ante la autoridad competente cualquier hecho de esta naturaleza que llegará a su conocimiento y poniendo a su disposición toda la información y los instrumentos que pudieran haber obtenido, relacionados con dichos delitos”, de forma que “en ningún caso podrán utilizar para sus investigaciones medios personales o técnicos que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar, a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones”.

Vale. Pero ¿Y de lo de Aguirre, qué?

El diario Público recoge en su edición del martes un estupendo esquema/resumen de las implicaciones penales que pueden derivarse de la supuesta red de espías detectada en torno al PP de Madrid.

La cosa está, más o menos, así:

¿Cuál es el delito clave que evoca este caso?
La Comunidad de Madrid ya lo expuso en su denuncia: descubrimiento y revelación de secretos. El juez José Sierra reconoce que los hechos alegados “hacen presumir la existencia de una infracción penal” y por eso ordena abrir diligencias. Todos los expertos en Derecho Penal consultados por ‘Público’ coinciden en subrayar que, con los pocos datos de los que se dispone, se apunta a este delito, tipificado en los artículos 197 a 201 del Código Penal.

¿Seguir a una persona es delictivo?
No, a no ser que haya coacción. El 197.1 del Código Penal aclara que “el que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de 12 a 24 meses”. El espionaje al vicepresidente madrileño, Ignacio González, sí podría encajar con el artículo 197. Con Alfredo Prada, Manuel Cobo, Álvaro Lapuerta o Carmen Rodríguez Flores sólo habría habido seguimiento. Eso, en principio, no es punible, “a no ser que haya una finalidad (chantaje, por ejemplo), en cuyo caso hablaríamos de delito en grado de tentativa”, señala Ignacio Benítez, profesor de la Universidad de Jaén.

¿Es más grave que lo cometa una autoridad?
Sí. Lo dice el artículo 198 del Código Penal. La autoridad o funcionario público que, “prevaliéndose de su cargo”, cometa revelación de secretos, sufrirá una pena de dos a cuatro años de cárcel e inhabilitación de seis a 12 años. Serían castigados con igual condena los autores materiales y los inductores. Que sea seguido un cargo público no atenúa ni agrava la responsabilidad criminal (que por cierto, es de los individuos, nunca de la Administración).

¿Podría haber más castigo?
El resto de delitos posibles, coinciden los penalistas, son más difíciles de demostrar. Joan Carles Carbonell, catedrático de la Universidad de Valencia, cita la usurpación de atribuciones (al adjudicarse funciones policiales que no tiene la Comunidad). Y José María Suárez, de la Universidad de Granada, percibe indicios de delito cometido por funcionarios públicos en la persecución de una causa, pero sin respetar las garantías de la intimidad (artículos 534 a 536).

¿Cabe hablar de malversación?
Hay serias dudas, pues exige que se pruebe el ánimo de lucro. “Pero basta con que el funcionario público destine a usos ajenos a la función pública el dinero puesto a su cargo, como dice el artículo 433 del Código”, añade Carbonell. Alfonso Serrano Maíllo, penalista de la UNED, pide prudencia: “El Derecho Penal no sirve para separar el bien del mal; interviene en los casos más graves contra los bienes jurídicos más importantes”. Como completa Benítez, “hay que distinguir lo jurídico de lo político”. La prevaricación (dictar una resolución a sabiendas de que es injusta) es aún más compleja de probar.

¿Delinque quien informa?
Los penalistas no tienen duda: no. “Como han argüido el Supremo y el Constitucional”, apunta Lorenzo Morillas, catedrático de la Universidad de Granada, “si la información ofrecida por un periodista es veraz y contrastada (no se pide que sea cierta, porque no es un juez), no tiene por qué temer. Si fuera todo falso, habría injuria o calumnia”. En este caso, además, prevalecería el derecho a la información sobre el derecho al honor, al ser personas públicas.

¿Ahora qué?
El juez citará a declarar, pedirá pruebas y determinará si hay responsables a los que imputar un delito. En ese caso, se abrirá juicio oral.

jasp

En un entorno social en el que los roles (y perdonen por la palabra, que no me gusta nada) se difuminan y se banalizan, también desaparecen, o menguan, o se diluyen, las posibilidades de asignar comportamientos rígidos, deberes u obligaciones, a cada una de las personas que los ejercitan.

Una especie de velocidad evolutiva, de prisa por tener acceso a todas las posibilidades de acción, diversión y entretenimiento que ofrece -en su sentido más amplio- el moderno estado del bienestar, tiene como consecuencia, entre otras cosas, que una turba de jóvenes y adolescentes, más o menos preparados, pise los terrenos emocionales y profesionales que hasta ahora estaban reservados a los los adultos.

Y el ámbito de las relaciones sexuales no queda al margen de esta confusión. Una joven alumna -de catorce años-, voluntariamente, tuvo relaciones sexuales completas (y posiblemente algunas cosas más), con uno de los profesores de su colegio. Estaban enamorados, sí, pero una vez descubierto el caso por los padres y presentada ante la desmitificadora luz del día la otrora romántica historia de pasión y sexo, sólo quedan en pié la vergüenza social y el arrepentimiento personal... sazonados, eso sí, con una crisis nerviosa, una tentativa de suicidio y muchas visitas al psicólogo.

La pregunta es clara: ¿Es esta terrible historia personal susceptible de constituir un ilícito penal? Ahora que todo ha acabado, que los padres han tenido tiempo de escandalizarse, el profesor de arrepentirse, y la liberal y desinhibida adolescente de darse cuenta de todo lo que ha hecho ¿quién puede decirse que no ha cumplido con lo que debía? ¿Se ha perjudicado la evolución y desarrollo de la personalidad del menor?, ¿se ha prevalido el profesor de una situación de superioridad para coartar la libertad de la niña?, ¿se ha engañado al menor para abusar de él?... ¿o estamos ante una hipócrita reacción, cómoda y a posteriori, ante sucesos más o menos consentidos por todos?

En fin, por ahora discutan el tipo penal aplicable -si es que lo hay-.

a propósito de la prostitución

¿Prostitución permitida?, ¿prohibida?

Uno de los principios esenciales del derecho penal democrático y, puede decirse, también del Estado de Derecho moderno, lo constituye el respeto absoluto por la libertad del individuo en todo lo que no conlleve una lesión o ataque a bienes jurídicos ajenos. Como señala Gimbernat, supondría en cierto modo una adulteración del derecho penal el pretender utilizarlo, aún inconscientemente, como instrumento de imposición de criterios morales o religiosos de los unos sobre los otros -por muy nobles y respetables que estos pudieran ser-, y no como último mecanismo de protección de los derechos básicos de la persona o de la comunidad. Junto con el respeto indubitado por la propia vida o la integridad física (axiomas tradicionalmente inquebrantables y puestos también hoy en tela de juicio), la libertad del individuo para decidir desarrollar como quiera su persona y su personalidad debería funcionar como punto de partida de todo el conglomerado normativo, de forma que se dejase para otros sistemas menos rígidos de control (moral, religión, normas sociales) la valoración de las decisiones tomadas a este respecto.

En materia de prostitución, el actual Código Penal es consecuente con los postulados que acabamos de enunciar. La prostitución ni se persigue, ni se restringe, ni se criminaliza, pero se castiga, sin embargo, a todo aquél que determina a otro, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a ejercerla o a mantenerse en ella. El objetivo del legislador no es, por lo tanto, atentar contra la libertad sexual del individuo (sacrosanta) de poder hacer con su cuerpo lo que estime conveniente (por ejemplo, convertirlo en objeto de prostitución), sino proscribir los supuestos en los que no existe auténtica libertad de decisión, de forma que el consentimiento de la persona prostituida no se da o se presta viciado. En este ámbito, toda tentación de ampliar la esfera de los comportamientos sancionables hacia manifestaciones no coactivas debería desaparecer de nuestra legislación, incluyendo la actual criminalización de algunas de las conductas relacionadas con la libre disposición de las ganancias obtenidas por ese medio.

Problemas distintos, aunque íntimamente relacionados con éste, lo constituyen el de la lucha contra las mafias y la trata de blancas, por un lado, y el de la atención necesaria a todas aquellas personas que, nos guste o no, ejercen la prostitución.

Respecto a la primera cuestión, ha sido desde siempre una tentadora afición del Estado restringir la libertad del individuo como única estrategia para evitar posibles abusos de terceros. Efectivamente, si se prohibiera la prostitución quizá se evitarían, en alguna medida, la existencia de bandas de explotación de mujeres, pero de la misma manera que si impidiéramos el uso generalizado de Internet acabaríamos con la horrenda lacra del tráfico de pornografía infantil en la Red. La libertad, no nos engañemos, tiene un coste, tanto para los individuos -que pueden no hacer lo que les conviene- como para la sociedad -que pierde la maravillosa eficacia de la colmena-, pero si por algo se caracteriza nuestra civilización es precisamente por aceptar ese reto y por asumir ese coste, y hacerlo, además, en aras de poder disfrutar de los beneficios que aporta el ejercicio de dicha libertad personal... Por lo demás, plantearse el ejercicio de la prostitución como una indignidad en sí misma, contaminada en su esencia por la necesidad, la obligación o la ausencia de alternativas, resulta poco más que una visión sesgada e ingenua, aunque bienintencionada, de lo que suponen las relaciones contractuales en nuestra actual civiliazición.

En lo concerniente al segundo problema, deberíamos evitar caer en el frecuente error de dejar a los colectivos marginales o "raros" -presidiarios, prostitutas, feriantes, inmigrantes, etc.- fuera de la legalidad que ampara los derechos del resto de la ciudadanía, sea en materia de salud, de trabajo o de seguridad. El cierto complejo de culpabilidad que la sociedad occidental desarrollada siente frente a los que, por no tener nada, no tienen más remedio que vender su cuerpo como tabla de salvación, no debería conducirnos a negar su acceso a los beneficios del moderno Estado Social y a impedir la regulación racional de una actividad que, de por sí y como consecuencia de no contar con un amparo legal suficiente, fomenta el abandono, la discriminación y el rechazo hacia todo aquél que la practica.

este mundo

Ayer nació en España el primer bebé seleccionado genéticamente y, aunque el debate ya estaba abierto, las diversas opiniones sobre el caso no se han hecho esperar.

El problema es apasionante, verdaderamente, pero, siguiendo el hilo conductor de los artículos de referencia, considero que la diatriba moral no es si el fin justifica los medios, sino identificar el fin. Como en otras ocasiones, insisto en que es necesario tener claros los principios o axiomas a los que nos vamos a atener. De lo contrario, la decisión vendrá siempre condicionada por lo que nos dé más pena, lo que esté más de moda o, simple y llanamente, lo más útil o lo que más le convenga al que decide.

Sobre la manipulación de embriones, es preciso establecer, como presupuesto de toda posible discusión, si consideramos a éstos seres humanos o no. La cuestión, pues, moral y jurídica, es la misma que en el caso del aborto: ¿cuándo empieza la vida humana digna de protección? Hay varias alternativas razonables:

1. En el momento de la unión de óvulo y espermatozoide; es decir, cuando aparece una dotación cromosómica nueva y única.
2. Tras la implantación, ya que, de la misma forma que la naturaleza desperdicia millones de espermatozoides, también un alto porcentaje de embriones sin implantar se pierden de forma natural y a nadie se le ocurriría tratar de salvarlos.
3. Cuando aparecen células nerviosas; criterio que se usa en algunas legislaciones para establecer el límite a la experimentación con embriones.
4. Cuando el feto tiene posibilidades de vivir fuera del claustro materno.

La Iglesia y muchos pensadores han considerado en los últimos decenios que la elección clara es la primera. Pero, considerando que el momento de inicio de la vida probablemente no pueda ser fijado de forma absoluta, sino que depende de lo que sabemos en cada momento histórico sobre ella y del control que tenemos sobre la procreación humana, creo que es ahora mismo más razonable dar por buena la segunda alternativa. Claro que, ¿qué pasará cuando podamos obtener seres humanos sin necesidad de implantación uterina?

Y en lo que respecta a la selección genética, bien sea con estos fines, bien con el de escoger sexo, o incluso para perfeccionar la raza, ¿es esto una aberración antinatural o, por el contrario, es un regreso a las leyes de la naturaleza? El ser humano ha dejado de evolucionar como especie porque no hay selección natural: los individuos inferiores en fuerza o inteligencia no se mueren y se reproducen igual que el resto. En cierto modo, estamos en inferioridad de condiciones con respecto al resto de los seres vivos, que sí siguen evolucionando. Desechar 20 embriones "contaminados" o inservibles para tal o cual fin, no dista mucho de desecharlos por no alcanzar determinados índices de perfección, fortaleza, resistencia a las enfermedades o longevidad. Así las cosas, ¿no es hora ya de dejarnos de hipocresías y atajos, y retomar de una vez por todas la evolución humana?

algunos hombres buenos

Mayo se antoja lejano, viejo, casi olvidado. Algunos de mis alumnos se atrevieron a posar conmigo, ignorantes de que su espíritu quedaría atrapado para siempre en el archivo digital de una moderna y útil máquina fotográfica.

No es momento para echar flores a nadie, pero me alegro mucho de haber sido su profesor.

la primera piedra

Curiosa Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia la que me envía Antonio Carrera Monsalve, brillante alumno ayer e inquieto jurista hoy. En clase hemos comentado muchas veces la dificultad de encontrar ejemplos reales de error de prohibición, vencible o invencible, y Antonio ha dado incluso con un error inverso de prohibición invencible.

El acusado, ebrio a todas luces, es invitado por la Policía Municipal a retirar su coche de un lugar mal aparcado. Al terminar la maniobra, los agentes le obligan a pasar el control de alcoholemia del que, lógicamente, se obtiene un resultado positivo.

Dogmáticamente, el fondo y la forma de la sentencia resultan interesantísimos, aunque el lector observará que el Fallo no deja de ser algo tramposo... Y en lo que respecta a la perspectiva puramente sociológica de la cuestión, la cosa no se queda atrás. Poder, control, obediencia, autoridad... ¿quién habló de seguridad?

hay amores que... encarcelan

Carla Batista me pidió hace tiempo que publicara esta noticia. Se trata de un caso en el que una pareja cuyo vínculo ha entrado en crisis discute en el coche sobre cómo terminar definitivamente con la relación. La mujer desea bajarse, pero el varón acciona el cierre centralizado de las puertas para impedírselo y poder así continuar con la discusión. El episodio duró entre quince y veinte minutos.

He buscado, infructuosamente, la Sentencia. El recorte es del periódico El Mundo, creo que de hace un año o dos, pero "el cuerpo" de la noticia no da información suficiente para un estudio riguroso del asunto.

Aunque en esta ocasión la mujer fue también golpeada y amenzada (hechos sancionados aparte de la detención ilegal), cabe preguntarse por la pena que lleva aparejada un comportamiento como el examinado. ¿La considera exagerada?, ¿la cree justa? No olvidemos que su medida depende, además del grado de culpabilidad del sujeto, del fundamento que queramos dar al castigo.

todos perdemos

El doctor Montes era el Médico Jefe de Urgencias del Hospital Severo Ochoa cuando, después de una supuesta sedación irregular y continuada de enfermos terminales, fue cesado en sus funciones por la Comunidad de Madrid en abril de 2005. Por lo visto, el 90% de los pacientes sedados por Montes -o su equipo- durante los últimos años había muerto en menos de 24 horas, de forma que el servicio de urgencias que el cesado médico dirigía triplicaba en mortalidad al de los otros hospitales de Madrid y Comunidad.

El Colegio de Médicos, a petición del Juzgado de Instrucción nº 7 de Leganés, emitió dictamen sobre el asunto en mayo de 2006 y, pese a ser éste muy crítico con la labor del doctor Montes, asegurando que "no se encontraban en las historias clínicas los documentos específicos de consentimiento informado para la sedación terminal" y que, en términos generales, se había realizado una mala praxis profesional, el Juzgado dictó un auto que acordaba el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa.

El pasado 28 de enero, la Audiencia Provincial de Madrid, en apelación, dictó un nuevo auto. En él se especifica, por un lado, que deben tenerse por suprimidas las menciones que el auto del Juzgado nº 7 realiza respecto a la mala praxis médica, y, por otro, que debe confirmarse el sobreseimiento de la causa. "El nexo causal entre las posibles malas prácticas y el fallecimiento de los pacientes no se puede averiguar al no haberse podido efectuar la autopsia de los fallecidos", dice el auto, "(...) con lo que, al no poderse probar este requisito del tipo", debe procederse al sobreseimiento. Además -puntualiza-, "no habría sido procedente continuar con el procedimiento para la acreditación de una posible mala praxis o un correcto tratamiento de los pacientes", pues no siendo posible "acreditar (la causa) del resultado lesivo, la mala praxis dejaría de tener una relevancia penal".

Así las cosas, ¿ustedes creen que, realmente, alguien debe sentirse orgulloso de algo o por algo...? Yo, sinceramente, creo que no.

la libertad de expresión como aperitivo

Una de las ventajas de trabajar como profesor universitario consiste en tener acceso directo e inmediato al conocimiento que, sobre las más variadas disciplinas, poseen y cultivan muchos de mis colegas.

Hace unas cuantas jornadas, me vi envuelto en la enésima tertulia en la que se discutía sobre si debía entenderse la libertad de expresión como un medio para contribuir a la mejora de la sociedad, o si, al contrario, debía entenderse como un derecho esencial del individuo, no sometido a valoración de utilidad ni positiva ni negativa.

Si el hombre vive en sociedad -se argumentó-, sus derechos y libertades deben tener como principal límite los derechos y libertades de los demás. No tendría lógica jurídica que tuviera que respetarse el derecho de un individuo a, por ejemplo, proclamar su deseo de exterminar un colectivo, y no reconocer igualmente el derecho de cualquier individuo de ese colectivo a no vivir con esa "amenaza". En este sentido -se concluía-, si ya nadie cuestiona que la libertad de expresión tiene, entre otros límites, los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen ¿cabría decir que vale más el honor de una persona que su necesidad de vivir sin la espada de la amenaza encima?

Tratándose de la protección penal de derechos fundamentales la cosa se complica. Fuera de los casos evidentes de apología, ¿cuándo comienza la amenaza social que permite limitar el ejercicio del derecho individual?, ¿cuando se niega el Holocausto?, ¿cuando se porta una bandera?

¿Usted qué opina?

sólo niños

La titular del Juzgado de Instrucción número 1 de Alcobendas ha determinado que los golpes sufridos durante dos años por un alumno del colegio Suizo de Madrid, propinados por una parte de sus compañeros, no constituyen acoso escolar (bullyng) y, consecuentemente, tampoco generan responsabilidad civil subsidiaria ni del colegio ni de los padres.

El del acoso escolar es un tema complejo y delicado. No son pocos los alumnos que tienen que sufrir en sus propias carnes el maltrato físico y psicológico de buena parte de sus compañeros, víctimas también -aunque de otra manera- del desamparo educacional e intelectual de padres irresponsables, y de las motivaciones testosterónicas y primitivas de medios de comunicación inmorales y monetariamente insaciables. Mirar hacia otro lado -como hasta no hace mucho hacíamos con la violencia doméstica-, o pretender disminuir la gravedad de los supuestos -como se sigue haciendo con el problema de la inmigración ilegal o, como ejemplo absolutamente distinto, con los delitos societarios-, no es la solución. Pero pretender utilizar exclusivamente el Código Penal para reprimir comportamientos de niños malcriados de agresividad deshinibida tampoco parece la solución idónea.

El Código Penal, en su artículo 173.1, castiga al que "infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral", y, respecto a la responsabilidad civil, es aplicable el artículo 61.3 de la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores ("Cuando el responsable de los hechos sea un menor de dieciocho años, responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios causados sus padres (...) y guardadores"), junto con el 1903.5 del Código Civil (que permite demandar como responsables civiles a los titulares de centros docentes de enseñanza por los daños y perjuicios derivados de delitos y faltas cometidos por los menores de edad "durante los períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del centro") y el art. 120.3 del Código Penal (que señala como responsables civiles subsidiarios a "las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares (...))".

Esperemos a leer la sentencia detenidamente. Ojalá sirva para tranquilizar la sorpresa que nos produce, prima facie, un fallo tan aparentemente desolador.

babel

No está la cosa como para frivolizar, cuando resulta impune golpear gratuitamente al prójimo -sobre todo si ese prójimo es joven y mujer-, y cuando los instintos más deleznables de la jauría convierten al ciudadano normal en chivo expiatorio de nuestros complejos. No está la cosa, repito, para bromas.

Pero, como dijo el clásico, la vida sigue. Ánimo Toby.

demasiado horror

Hay delitos que, más allá de su alarmante inmoralidad y su evidente carga lesiva, resultan, además, especialmente repugnantes. Y, de entre todos ellos, quizá los más aborrecibles sean los que se nutren -en cualquiera de sus manifestaciones- de la cosificación de niños y adolescentes con la insana intención de usarlos como objetos sexuales. Pederastas, exhibicionistas, agresores, pedófilos, abusadores sexuales, traficantes de pornografía infantil, tratantes de menores… todos ellos engloban un curioso grupo de repelencia delictual difícilmente igualable.

Hace algunos días se detuvo en Tailandia a Christopher Neil (alias Vico), delincuente buscado vehementemente por Interpol, y sospechoso de múltiples abusos sexuales contra menores. Además de las agresiones por las que se le acusa, se le considera también responsable de traficar con fotos y vídeos que mostraban sus abusos, así como de colgar en Internet imágenes que daban a conocer a otros pedófilos las características de sus inocentes víctimas.

Pero por muy ruines que nos parezcan estos hechos y por muy indeseables que se nos presenten sus protagonistas, es evidente que los delitos no los cometen demonios sobrenaturales ni visitantes extraterrestres. Los protagonistas de estas terribles acciones son personas de carne y hueso, de fisonomía muy similar a la nuestra, y con características prácticamente iguales. Seres humanos, enfermos o no, sometidos a las mismas pulsaciones, los mismos apetitos y las mismas inclinaciones que nosotros. Con desinhibiciones patológicas o morales exageradas, o con trastornos de personalidad más o menos identificables, pero seres humanos a fin de cuentas.

Más allá de su justo y legítimo castigo, y de la necesaria prevención penal de comportamientos similares, me pregunto ahora por el hombre que hay detrás de la gélida foto de Christopher Neil, con gafas oscuras y barba de dos días. Y por la jauría humana que le rodea en la rueda de prensa, donde orgullosos cazadores muestran a la presa conseguida, al animal batido, a la pieza acorralada y definitivamente rendida.

puertas al campo

No es cuestión de arrogarse profecías cumplidas, pero hemos dicho muchas veces que ante la impotencia del Estado para consiguir resolver el avance imparable de la insolidaridad, la delincuencia y el individualismo militante y violento, más tarde o más temprano se recurriría al Código Penal.

Nuevos sistemas de control social heterogéneos (publicidad agresiva, reglas de éxito social, capitalismo consumista) no tienen contrapeso en los tradicionales sistemas de vigilancia (familia, educación escolar en valores, religión), por lo que el individuo se ve más motivado a realizar comportamientos placenteros y egoístas que a preguntarse por el fondo moral de esas acciones.

"Veremos en pocos años cómo el exceso de velocidad se castiga con pena de prisión", dije en clase hace tan sólo unas semanas... Pues bien, me equivoqué. Será en pocos meses.
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ausencia de punibilidad

Hace pocos días explicábamos en clase, quizá sin la profundidad necesaria, el fundamento de la prescripción, figura jurídica de justificación poco pacífica y vigencia discutible.

¿Tienen el mismo sentido hoy los plazos de prescripción válidos hace cien años?, ¿qué es lo que impide que varíe la institución de la prescripción mientras las figuras delictivas cambian, varían o incluso desaparecen?, ¿sería descabellado plantearse un modificación profunda de esa figura, o incluso su desaparición?

Europa, Estados Unidos y, en general, todo el mundo desarrollado se encuentra en la misma encrucijada jurídico-penal. Scott Turow así lo pone de manifiesto.

apología

El artículo 578 del Código Penal es el ejemplo paradigmático de la apología delictiva. La libertad de expresión, en el caso de ensalzamiento de delitos de terrorismo o de enaltecimiento de sus autores, da un paso atrás en beneficio de la dignidad de las víctimas, del posible efecto contaminante que pudieran tener en otros esas manifestaciones y, en definitiva, de una política criminal severa y contundente, implicada hasta las últimas consecuencias (quizá inconstitucionales) en el enfrentamiento abierto con el terrorismo y su entorno.

Hemos asistido estos últimos días a un curioso esperpento jurídico, en el que la vanidad de unos, la poca vergüenza de otros, y la torpeza, en general, de todos, se han unido para dar una imagen cutre, pobre y poco saludable de la Justicia.

El 29 de julio de 2001, Otegi participó en el funeral de Olaia Castresana -etarra muerta al manipular el explosivo que trataba de utilizar-, pronunciando un discurso en el que ensalzó a la fallecida y justificó su peculiar actitud. El fiscal, que inició (¡hace seis años!) los trámites para juzgar al orador, se corrigió más tarde a sí mismo y -depués de un periplo judicial inaudito, que incluyó vistas ante el TSJ del País Vasco y ante el Tribuanl Supremo-, prefirió, definitivamente, no presentar acusación contra él en la Audiencia Nacional. Así las cosas, el imputado no quiso asistir a la vista y el Tribunal, pese a todo y aprovechando la razón de la sinrazón, decidió no obstante dar su propia versión de los hechos... aún absteniéndose de juzgar.

Gimbernat lo explica, lo critica y lo comenta. También lo hace Queralt. Pero usted, ¿qué opina?

la precipitación

Jurídicamente, las cosas no se están haciendo todo lo bien que cabría esperar. Desde los malabarismos dogmáticos que la Sentencia del TS de 13 de febrero efectúa con diversos artículos del Código Penal, hasta los escorzos forzados e imposibles que el gobierno y el JVP han conseguido realizar con el Reglamento Penitenciario, la ley se está retorciendo más de la cuenta. Cuesta, en estos casos, mantener a bombo y platillo la vigencia del principio de legalidad... pero más aún si uno no quiere que le tilden de ingenuo o de ignorante.

Por lo demás, debería actuarse también con más rigor en el resto de ámbitos afectados. En el artículo "No es una enfermedad", publicado el 6 de marzo en El Mundo por el Médico y Catedrático Jesús Sánchez Martos, se leen cosas como "la medicina nos ofrece la posibilidad de administrar los nutrientes necesarios (...) para garantizar la vida sin riesgo alguno para el enfermo". "(Esto) significa que, desde una visión únicamente médica, (De Juana Chaos) no ha podido estar nunca en peligro de muerte, porque ha estado en todo momento atendido por unos profesionales expertos en nutrición". Y en un artículo similar, titulado "El incomprensible silencio de los médicos" y publicado por Sánchez Martos en La Razón del 3 de marzo, el prestigioso doctor argumentaba que "(la decisión respecto a la situación penitenciaria de De Juana) se escuda en informes clínicos que nunca se han hecho públicos, mientras los médicos guardamos un silencio incomprensible. Si fuera verdad todo lo que se ha dicho, quedaría muy mal parada una profesión que continuamente lucha por la vida de muchos enfermos que están en coma, incluso durante años (...), y que desde luego no se mueren ni su vida corre peligro, ni tienen secuelas irreversibles, porque la medicina cuenta con la tecnología necesaria y con profesionales totalmente capacitados para administrar la nutrición enteral o parental necesaria en cada caso".

Díez Ripollés se preguntaba hace unos días -antes de precipitarse los acontecimientos- por la libertad de morir, y se atrevía a ofrecer una solución: "Se ha de interrumpir la alimentación forzosa y asumir las consecuencias: De Juana debe decidir, si no lo ha hecho ya, qué prefiere: dejarse morir o cumplir con normalidad el resto de pena que le queda. Y la Administración penitenciaria debe aplicar sin privilegios las previsiones penitenciarias, incluida la posible concesión de la libertad condicional". Más humildemente, yo me atrevo a imaginar qué habría pasado si alguien no hubiera decidido iniciar este surrealista culebrón, si en vez de arrojarnos la ley unos a otros utilizando las Instituciones, hubiéramos optado por la reflexión y la crítica constructiva.

cutre dinastía

1º.- Durante el cumplimiento de la condena, todo recluso deber ser clasificado en un determinado grado (1º, 2º o 3º), de acuerdo con su peligrosidad, evolución y comportamiento, y de forma que se cumpla con un régimen progresivo de cumplimiento destinado a su resocialización definitva.

2º.- El artículo 100. 2 del Reglamento Penitenciario establece, no obstante, la posibilidad de acordar una clasificación en “segundo grado flexible”, apropiada para reclusos con una situación personal específica y excepcional, que permite combinar peculiaridades de los diversos grados para adaptarse mejor a las particularidades del recluso en cuestión.

3º.- La competencia sobre la clasificación (y modificación) gradual penitenciaria de los internos corresponde a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, que actúa a través de los funcionarios adscritos a los diversos Centros Penitenciarios (art. 31 RP). Dicha clasificación puede ser recurrida ante el Juez de Vigilancia Penitenciaria y, en el caso del artículo 102.2, obligatoriamente aprobada por dicho Juez.

4º.- El 13 de febrero pasado, Ignacio de Juan Chaos -que permanecía en prisión preventiva a la espera de sentencia firme- fue finalmente condenado a la pena de tres años de prisión como autor de un delito de amenazas del artículo 170.1 del Código Penal en concurso ideal con un delito de enaltecimiento del terrorismo.

5º.- Inmediatamente conocida y comunicada la condena al Centro Penitenciario correspondiente, el equipo técnico de dicho Centro inició los trámites para proponer a la Junta de Tratamiento de la prisión la clasificación del recluso en un determinado grado.

6º.- El 28 de febrero, la Dirección General de Instituciones Penitenciarias accedió a la petición que la Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario Madrid VI (de donde dependía De Juana) le había hecho, y elevó la resolución al Juez de Vigilancia Penitenciaria para que diera su aprobación definitiva.

7º.- El 1 de marzo de 2007 -hoy-, el Juez de Vigilancia Penitenciaria ha dictado un auto aprobando para Ignacio de Juana el modelo de ejecución penitenciaria previsto en el artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario, en relación con el art. 86.4 del mismo cuerpo legal (es decir, “prisión domiciliaria, con seguimiento telemático continuado y horario preestablecido de visitas hospitalarias y actividades terapéuticas”).

8º.- Para tomar dicha decisión, se ha teniendo en cuenta principalmente 1º) que Ignacio de Juana ha extinguido más de la mitad de la condena (tiempo que ha trascurrido en prisión preventiva y, también en su mayor parte, en huelga de hambre); 2º) que todos los informes remitidos –Junta de Tratamiento, Ministerio Fiscal e Instituciones Penitenciarias- han sido favorables a la adopción de un mismo grado penitenciario; y 3º) que una vez abandone el centro hospitalario, y para favorecer el tratamiento médico recuperador de su deteriorado estado de salud y los controles sanitarios precisos, es aconsejable que el reo sea eximido de pernoctar en el establecimiento penitenciario.

9º.- A las 10 de la mañana de hoy, de acuerdo con el art. 35 del RP, Ignacio de Juana ha abandonado el Hospital 12 de Octubre con destino al Hospital Donosita de San Sebastián, donde permanecerá hasta que, recuperado, pueda trasladarse a su domicilio.

10º.- A las siete de la tarde, Ignacio de Juana Chaos ha abandonado la huelga de hambre.

la letra

Comentaba ayer Alejandro Jodorowsky, en Telemadrid, que a un joven condenado por narcotráfico en El Cairo se le había ofrecido la posibilidad de no cumplir los seis meses de cárcel a los que había sido condenado a cambio de que se aprendiera el Corán de memoria.

De acuerdo con la información recogida por el periódico saudí Al Watán, después de dictar sentencia de seis meses de cárcel para el acusado, el juez del Tribunal Penal de Yedah había decidido cambiarla por otra "de carácter social", por la cuál el condenado podría cumplir la condena estudiando en un centro especializado en aprendizaje del Corán. Por lo visto, la sentencia exige, además, que se presenten informes sobre la asistencia diaria a las clases por parte del reo, que después de cumplir la pena estará obligado a presentarse ante el juez y recitar el Corán de memoria. En el caso de que el joven condenado no memorice el libro sagrado musulmán, la pena se duplicará.

vuelve el hombre

Se publica hoy el auto por el que el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional acuerda mantener la situación de prisión provisional comunicada y sin fianza de José Ignacio De Juana Chaos.

Vale, de acuerdo, fenomenal, pero ¿de qué se discutía?, ¿a qué se ha dado solución?, ¿qué alternativas había?, ¿por qué hemos llegado hasta aquí? Telegráficamente, pero tratando de ser lo más claro y preciso posible, voy a radiografiar la historia de este interesantísimo drama judicial.

1.- El terrorista José Ignacio De Juana fue condenado en su momento, a través de diversos procedimientos y como consecuencia de múltiples delitos -entre ellos veinticinco asesinatos- a una pena de más de tres mil años de cárcel.

2.- El 9 de febrero de 2005 (unos dieciocho años después de haber ingresado en prisión), y debido al especial régimen de cómputo, cumplimiento y redención de penas existente en el Código Penal y en la legislación penitenciaria obligatoriamente aplicable al caso, De Juana Chaos debía obtener la libertad.

3.- Poco antes de la llegada de esa fecha, el Ministerio Fiscal decidió acusar al terrorista por dos nuevos delitos, cometidos el 1 y el 30 de diciembre de 2004, y consistentes -alternativamente- bien en sendos delitos de amenazas terroristas, bien en sendos delitos de coacciones graves. Los hechos de los que traía causa la denuncia del fiscal consistían en dos cartas remitidas por De Juana al diario Gara en las que se contenían, además de diversas reflexiones políticas, concretas referencias a personas e instituciones del Estado responsables -según su criterio- de la actual situación política del País Vasco y personal de los miembros de ETA.

4.- El 8 de noviembre de 2006, la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional condenó a De Juana Chaos, como autor penalmente responsable de un delito de amenazas terroristas, a la pena de 12 años y 7 meses de prisión. Frente a esa Sentencia, los abogados de De Juana presentaron recurso ante el Tribunal Supremo (recurso todavía no resuelto), y dejaron por lo tanto en el aire la definitiva condena de su defendido.

5.- Desde el 9 de febrero de 2005 -momento en que se cumplía la condena de más de tres mil años de cárcel a la que hemos hecho referencia-, como consecuencia del nuevo proceso abierto por amenazas y coacciones, y con el objeto de evitar un riesgo racional de fuga, De Juana pasó a situación de prisión provisional, ingresando en un centro penitenciario y aguardando al momento en que recaiga Sentencia irrecurrible sobre el asunto para proceder a su encarcelamiento definitivo o su puesta en libertad.

6.- El día 14 de diciembre de 2006 y ante el deterioro que presentaba De Juana Chaos como consecuencia de la huelga de hambre que había iniciado como respuesta a lo que él consideraba ilegítima privación de libertad, la Audiencia Nacional, con objeto de preservar su vida y su salud, dictó Resolución admitiendo "la administración de nutrición enteral por sonda nasogástrica".

7.- El 17 de enero de 2007 se practicó un nuevo reconocimiento al terrorista, al que, debido a su mejoría, se había retirado la sonda días atrás, concluyéndose, entre otras cosas, que su situación clínica era aceptablemente buena (dentro de su situación) y “que no parece existir en el momento actual un riesgo inmediato para su vida; que de mantener la conducta de ayuno con ingesta exclusiva de agua, la evolución esperada es el fallecimiento en un periodo cuya duración no podemos determinar, aunque es probable que sea superior a las dos-tres semanas; que si se desea garantizar la vida del informado será preciso reiniciar la alimentación cuando se produzca un deterioro de sus constantes; que el paciente se encuentra debidamente controlado y atendido desde el punto de vista médico, y que dada su situación ha de permanecer ingresado en Centro Hospitalario”.

8.- El 24 de enero de 2007 -ayer- la Fiscalía de la Audiencia Nacional solicitó que la prisión provisional de De Juana se modificara y se verificara de manera atenuada en el domicilio del procesado, con el establecimiento de la vigilancia exterior que se considerara precisa (posibilidad contemplada en el artículo 508 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Según el Ministerio Público “la continuación de la medida de prisión provisional y el consiguiente internamiento en un centro penitenciario entraña, a tenor de los informes médicos, un grave peligro para la salud del interno”. También añadía la Fiscalía que “De Juana no está en fase de cumplimiento de condena” -por no ser firme todavía la sentencia-, por lo que “la única razón que justificaría su permanencia en un centro penitenciario sería la existencia de un riesgo de fuga y sustracción al proceso penal”, riesgo que, a modo de ver de la Fiscalía, quedaba neutralizado por la propia situación médica del procesado y por la medida de prisión atenuada propuesta.

9.- Hoy, 25 de enero de 2007, se ha publicado el auto por el que el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional acuerda mantener la situación de prisión provisional comunicada y sin fianza de José Ignacio De Juana Chaos, en la que, además, y atendiendo a los distintos informes médicos obrantes en la causa -donde se deduce que, de no proceder a la alimentación forzosa del procesado (enteral por sonda nasogástrica), existe un grave peligro para su vida,- “se acuerda que debe procederse de nuevo a tal alimentación forzosa, en la forma que determine los médicos que lo tratan”.

¿Fin o principio?

la teoría de la relatividad

Los sistemas de control social no son estáticos ni inmutables. Al menos, no deberían serlo los que persiguieran unos estándares mínimos de estabilidad y eficiencia. Estos sistemas -los dinámicos- evolucionan y se revisan periódicamente, y mutan a través de la formación intelectual y el diálogo entre los individuos que forman el sustrato sobre el que actúan. Su progreso, sin perder de vista el fin que los fundamenta, interacciona con la sensibilidad moral, ética y política de cada momento.

Pero, de la misma forma y por las mismas razones, no puede entenderse un sistema de control desligado de la sociedad sobre la que se desarrolla ni ajeno a las peculiaridades de los sujetos sobre los que se precipita. Si el sustrato es heterogéneo, o cambia de rumbo, o se desmotiva, y sin embargo el sistema permanece inalterable, su eficacia puntual desaparece, y sus fundamentos -válidos en otro entorno, en otras circunstancias y sobre otros sujetos- pierden legitimación. Y en eses momento aparece el descontrol, la desmotivación y la anarquía.

El pasado fin de semana, Alcorcón vivió, a través de una muestra microscópica, una de las consecuencias elementales de todo lo que estamos hablando. Los periódicos han dado buena cuenta de ello, y los especialistas, desde una u otra perspectiva, desenfocados o no, también. En clase hemos debatido un poco y algún alumno, como Alba Bódalo, se ha atrevido a esbozar su propio punto de vista: "Bandas de Latin Kings -dice-, hay en Alcorcón, como hay en Móstoles, Pinto, Fuenlabrada, o el centro de Madrid; y aunque una pelea de la magnitud de Alcorcón no sea muy frecuente, altercados con estos grupos hay casi a diario. Creo que el hecho de que un movimiento cultural se autodenomine nación y tenga como máxima dominar los territorios en los que se establece, supone un problema real para el Estado de Derecho sobre el que actúa y para los intereses del Estado de Derecho en los que se desarrolla".

cerebros violentos

Muchos de mis alumnos han leído ya en clase un pequeño artículo del psiquiatra Adolf Tobeña que, resumiendo éste, planteaba los nuevos retos y perspectivas a los que se enfrentan los modernos estudios sobre neurobiología de la violencia.

A partir de los presupuestos planteados en ese artículo, María Rojas Tejero ha buscado en la red más información y ha sacado algunas conclusiones al respecto.

"El catedrático de Psicología Médica y Psiquiatría Adolf Tobeña, en su articulo neurobiología de la violencia, mantiene la tesis de que la base de la agresividad en los seres humanos es básicamente biológica y que no hay mediación alguna de la reflexión en su puesta en marcha. Así pues concluye “que es materia de la psiquiatría y la neurofarmacología corregir perfiles violentos que son disruptivos tanto para la convivencia como para el propio individuo”.

Por mi parte he de decir que creo que la agresividad es un rasgo biológico del ser humano y constituye una herramienta al servicio de la supervivencia de la especie, que sin esta característica no hubiera podido evolucionar ni perpetuarse como tal.

La violencia está tan presente que se percibe como un componente ineludible de la condición humana, un hecho ineluctable ante el cual se debe reaccionar. Pero, ¿es realmente una condición del ser humano? Sigmund Freud y Carl Jung ya hablaban de la sombra o del lado oscuro del ser humano. "Lo único que nos diferencia de los simios es la evolución cerebral que nos ha llevado a la capacidad de socializar y, en definitiva, a la cultura en general, se acepta que toda conducta violenta debe considerarse como un suceso bío-psico-sociocultural, con una u otra proporción en la mezcla de estos ingredientes. La ciencia actual está en condiciones de detectar y de identificar los rincones cerebrales donde se esconde nuestra agresividad, así como las reacciones neuroquímicas que se establecen en nuestro organismo ante situaciones de violencia, miedo, peligro, etc.

Pero, ¿cuáles son los resortes fisiológicos que condicionan nuestra conducta? ¿Qué mecanismos neuronales determinan el grado de agresividad de un individuo o el paso a un comportamiento violento?

Métodos como la estimulación eléctrica del cerebro (EEC) han servido para localizar los diversos centros encargados de modular el placer, el dolor o la agresividad. Así, por ejemplo, se ha comprobado que una corriente aplicada en una zona del sistema límbico puede desencadenar una reacción de furia, de afecto o incluso de hambre. También se utilizan drogas capaces de reducir la impulsividad y la agresividad, se investiga con la posibilidad de sustituciones hormonales e intervenciones quirúrgicas para controlar la violencia e incluso hay quien predice que está próximo el momento en el que un análisis de sangre o una exploración cerebral puedan servir para pronosticar el potencial violento de un individuo y establecer tratamientos preventivos. Concretamente, las bases neurobiológicas de la agresividad se hallan en la corteza prefrontal y en la amígdala del cerebro, considerada como la estructura dominante en la modulación de la violencia. La amígdala y el hipotálamo trabajan en estrecha armonía, y el comportamiento de ataque o agresión puede ser acelerado o retardado según sea la interacción entre estas dos estructuras. Del mismo modo, se ha comprobado en laboratorio que el estímulo eléctrico de la amígdala aumenta todos los tipos de comportamiento agresivo en los animales y hay signos que sugieren una reacción similar en seres humanos.

Por otra parte, estudios realizados en distintas regiones del córtex prefontal del cerebro, sobre áreas específicas de control de las emociones negativas, han puesto de manifiesto la interrelación entre el córtex frontal orbital, el córtex anterior cingular y la amígdala. Algunos científicos sostienen que la corteza prefrontal actúa como freno ante los impulsos agresivos y así parecen confirmarlo los experimentos realizados con gatos, que dejaron de atacar a los ratones al recibir un estímulo en esa área. Así queda establecido que, mientras el córtex frontal orbital desempeña una función decisiva en el freno de impulsividad, el córtex anterior cingular moviliza a otras regiones del cerebro en la respuesta frente al conflicto.

En humanos con conductas de agresión impulsiva se ha comprobado lo mismo e incluso se han detectado niveles bajos de serotonína en el líquido espinal cerebral de individuos que se suicidaron de una manera violenta. Aunque estos resultados presentan una correlación interesante, aún no se comprende bien la relación causa efecto, pues cabe también la posibilidad de que el propio comportamiento agresivo induzca niveles bajos de serotonina y no a la inversa. Aunque es conocida la relación entre testosterona y agresión, y ello condiciona, en parte, que los individuos masculinos sean físicamente más agresivos que las mujeres, aún quedan puntos a aclarar de su funcionamiento.

En animales, la reducción de la testosterona elimina su estatus social de dominio, que se recupera con el restablecimiento, por inyección, de la hormona. Sin embargo, esta reacción sólo se produce en individuos que ya tuvieran una posición previa dominante, es decir, la administración de testosterona a individuos con menos estatus no los coloca en una jerarquía superior. En cuanto a otra hormona implicada en la modulación de la agresividad, la vasopresina, experimentos recientes con ratones de monte parecen abrir un campo de esperanza para los tratamientos de conductas violentas, desviaciones sexuales y hasta autismos. El experimento consistió en realizar una modificación genética en los receptores de esta hormona con lo que se consiguió transformar la conducta de los ratones, considerados polígamos y solitarios, logrando que se convirtieran en monógamos y con un marcado instinto de protección de sus crías.

Otras sustancias, como el cortisol , están siendo investigadas por su relación con las conductas agresivas, y se ha comprobado que los niveles salivares bajos de cortisol pueden encontrarse inversamente relacionados con una conducta agresiva. Así, en situaciones de miedo o de alto estrés aumentan las tasas de cortisol en el organismo y su bajo nivel indicaría ausencia de miedo, lo que incrementaría la posibilidad de una respuesta agresiva en una situación de castigo.

Los seres humanos somos agresivos por naturaleza, fruto de nuestro pasado antropoide, pero pacíficos por cultura. Tenemos la capacidad de filtrar ese instinto agresivo y convertirlo en un comportamiento social gracias a la cultura. La agresividad en sí no es mala; lo que es patológico es la forma en la que se canaliza la agresividad. Hay que diferenciar entre agresividad y violencia. La primera es el instinto natural de defendernos y actuar de forma violenta en pro de la supervivencia, hombres y mujeres por igual. La segunda es una configuración perversa de la agresividad, un subtipo de agresión física extrema entre seres humanos y no existe en ninguna otra especie animal. Por ello, la violencia es siempre patológica y genera una disfunción social. La propia indefinición de la violencia supone un grave problema para su total comprensión. Los términos violencia y agresividad son complejos y se utilizan indistintamente .

Ahora bien ¿cuales son las consecuencias que de todo ello se derivan? Desde un punto de vista psicobiológico, la violencia recidivante podría tener un tratamiento farmacológico. Para el control químico de la conducta violenta se aconsejaría el uso de una serie de compuestos que actúan sobre la agresividad. Este arsenal terapéutico estaría indicado ante un caso de violencia recidivante en el que, tras un análisis psiquiátrico, se diagnosticara un trastorno mental. No se pueden emplear, por ejemplo, en aquellas personas que cometen actos de violencia sin motivo; son personas que se están saliendo del proceso de sociabilización. Ante esto es necesario educación, psicoterapia, etc.

En segundo lugar, desde un punto de vista del derecho penal, si se piensa que la agresividad es una característica básica, es decir constitutiva del ser humano habríamos de considerar como un atavismo el concepto de culpabilidad, pues este fundamenta un reproche al autor por su conducta desviada, y las carencias psíquicas o corporales heredadas o por cualquier otra razón, no pueden ser reprochadas a quien impulsado o determinado por tales impositivos, comete un delito.
Por otra parte, el mejor conocimiento de las complejas secuencias bioquímicas que subyacen a los procesos de la vida ofrece la posibilidad de obtener una clase de agentes biológicos más virulentos, diseñados para atacar secuencias bioquímicas predeterminadas y producir efectos específicos. La reducción del miedo y del dolor, y el aumento de la agresividad, la hostilidad, la capacidad física y la atención, podrían mejorar notablemente el desempeño, por ejemplo, de los soldados, pero también podrían incrementar significativamente la frecuencia de las violaciones del derecho humanitario; el hecho de potenciar la agresividad y la hostilidad de una persona en situaciones de conflicto, difícilmente puede favorecer las actitudes de moderación y el respeto de las prohibiciones jurídicas en relación con la violencia.

Los biólogos, médicos y juristas deberán dar casi por sentado que, a menos que adopten medidas activas para prevenirlo, la biología será la próxima tecnología militar de mayor importancia, y la neurociencia, y consecuentemente, gran parte del resto de la biología moderna, serán altamente vulnerables al uso o al abuso en formas jamás deseadas, pero claramente previsibles. No conocemos ninguna tecnología importante con utilidad militar que no haya sido vigorosamente explotada con fines hostiles, y no hay razón alguna para pensar que no se aprovechará también la revolución en la biología para fines militares. Es cierto que anticipar esa posibilidad y afrontarla con eficacia son dos cosas muy diferentes".

estambul, pág. 17

¿Por qué aquí?, ¿por qué ahora?

Si les sugiere algo este doble interrogante, pueden escribirlo y entregármelo en clase. No hagan comentarios a las entradas. Quizá me equivoqué al habilitar esa posibilidad.

todos a la cárcel

El 4 de septiembre del año pasado, la Audiencia Provincial de Sevilla dictó la famosa "Sentencia de Farruquito", en la que condenaba al bailaor por el atropello mortal de un peatón, y por la que se revocaba la Sentencia de primera instancia que, en su momento, recayó sobre los mismos hechos.

Farruquito ingresó ayer en prisión. El Tribunal que lo juzgó desestimó la posible sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por otra de trabajos en beneficio de la comunidad y, por lo tanto, ya no quedaba alternativa alguna.

Quien quiera verle tendrá que viajar ahora hasta el CP Sevilla II. Y quien quiera leer el texto completo de la Sentencia de la Audiencia, tendrá que visitar la página Web de la asignatura: no he podido encontrar ningún enlace que la contenga y que pueda incluir aquí.

sic transit

La Reforma del Código Penal, que llega. Y el Tribunal Constitucional, que aclara.

la pereza

Dice mi médico que tengo que escribir menos y dejar que los alumnos escriban más. La última Sentencia impuesta al etarra De Juana Chaos puede ser una buena excusa. Los catedráticos García Rivas y Queralt ya han roto el hielo, y uno de mis alumnos -Antonio Carrera Monsalve- también. Veamos:

"El terrorismo representa uno de los principales problemas de la sociedad actual, acontecimientos tan atroces como el ataque contra las Torres Gemelas o el del metro de Madrid, han sido una de las mayores representaciones del caos y de la inseguridad social que pueden generar un grupo reducido de individuos que, abanderando “ideales políticos” contrarios al de la comunidad contra la que luchan, justifican dichos actos para la obtención de sus fines.

En 1978, se logró después de un período de represión política, la constitución de un Estado social y democrático en el que se establecían como valores fundamentales de dicho orden jurídico “la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.”.
Este nuevo Estado no solo no va a reprimir sino que defenderá y promoverá la existencia de una pluralidad de opiniones políticas en el seno de la sociedad, las cuales serán esenciales para una correcta formación de la opinión pública y el mantenimiento de un auténtico Estado democrático. No obstante no debemos olvidar que en todo caso el ejercicio de dicho derecho se ve limitado por el respeto a la Ley y a la propia Constitución.

Sin más dilaciones, debemos acometer el objeto del presente artículo que es el caso D. Ignacio de Juana Chaos, el cual es presunto miembro de la banda terrorista ETA, habiendo cometido múltiples asesinatos y atentados terroristas por los cuales ya fue juzgado y condenado a finales de los años 80.
Dicho criminal aún debiendo haber sido liberado de prisión el 25 de Octubre de 2004, permanece encarcelado debido a la imputación de nuevos hechos de los que se le hace responsable. Así en una reciente sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera, es juzgado por la publicación de dos artículos en el Diario “Gara” titulados “El Escudo” y “Gallizo” de los cuales si bien no reconoce su autoría tampoco la desmiente.
En los artículos anteriormente citados el autor en un mal uso de su libertad de expresión, hace referencias a funcionarios penitenciarios, a parlamentarios y a jueces, realizando imputaciones calumniosas, asimismo es percibido por el tribunal el ensalzamiento del terrorismo y la existencia de amenazas de tipo terrorista en dicho artículo.
Si bien no cabe duda alguna que dicho criminal enarbola en ambos artículos a la banda terrorista e incurre en delito de calumnia, es más discutible si es posible la imputabilidad al misma del delito de amenaza terrorista tipificado en el artículo 572 CP.
La ciudadanía, desde la paz y tranquilidad de sus hogares observa el acontecer del mundo que le rodea a través de su televisión o de su periódico, ante la visión de tan ruines sujetos no puede más que increpar a los poderes públicos por una mayor represión de tales atroces delincuentes, con la seguridad de que tales imputaciones en ningún caso podrían recaer en una digna y honorable persona como ella.
En el momento en el que se permite a los poderes públicos un uso arbitrario de su poder, relegando principios tan esenciales de nuestro derecho penal como es el que no se puede juzgar a la persona sino el hecho antijurídico cometido, en ese momento, en el que giramos la mirada en pro de un mundo más seguro, no estamos haciendo más que convertir dicho mundo en un lugar del todo inseguro, en el que pronto no importará el hecho cometido sino en la medida en la que seamos considerados un enemigo para la sociedad en la que vivimos, y sin lugar a dudas, un enemigo para aquellos que enarbolan el poder.
Nadie duda de la imperiosa necesidad de erradicar las injusticias cometidas por aquellos que dicen buscar la libertad para su pueblo tomando como “enemigo de guerra” a todo aquel que no se somete a su voluntad, que olvidan que el pueblo lo somos todos, y que la forma de ser oídos no esta en acallar el resto de las voces sino en hablar con la voz de la razón, en la búsqueda de un entendimiento por todos y para todos.
Así en un mundo que corre hacia la unión, que busca una voz común, en el que los derechos no dependan de la tierra que uno pise, debe partir del respeto de toda persona, pueblo y cultura, que será uno de los pilares fundamentales que sostengan ese mundo en el que toda opinión pueda ser oída, en el que la libertad y seguridad de su población sean fines alcanzables, en el que todos podamos vivir en paz y armonía.
Si bien no puedo saber el camino que nos llevará al mismo, si podemos estar seguros de que dicho camino no será abierto a base de bombas y de la sangre de inocentes".

pena y condena

Siguen apareciendo noticias en la prensa sobre la aplicación, por parte de nuestros Tribunales, de la llamada "doctrina Parot".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de este año ¿consolidó? ¿innovó? la interpretación que, sobre acumulación de condenas, deben seguir desde entonces todos los juzgados y tribunales de España. Pero, pese a ciertas manifestaciones de satisfacción, las voces críticas, e incluso las contrarias, no han dejado de repetirse.

Antonio Berenguer Menguiano opina que "es tremendamente esclarecedor y didáctico la lectura de las distintas consideraciones de los Magistrados que emitieron el voto particular, donde queda claro que, mediante una sentencia del TS, se aplica en cierta medida una ley que se ha promulgado con posterioridad a la comisión de un delito y se ha obviado el principio de irretroactividad consagrado en nuestra Constitución -ya que para alguien que se había acogido al CP73, se le ha aplicado una modificación del 2003, donde se hace una "novedosa" interpretación del tiempo y de la forma de acumulación de varias penas por terrorismo-".

Pensé, humildemente, escribir algo sobre qué es, qué supone y qué valoración debe recibir la Sentencia de 28 de febrero, pero, con tanto artículo de por medio, he decidido finalmente que sea mejor cada alumno, como ha hecho Antonio, el que saque, tras leer y reflexionar detenidamente todos los documentos, sus propias conclusiones.

Eso sí, le recomendaría que no se asustase ante tanta eminencia.

nubes negras

Leo el prólogo de la nueva edición de la Parte Especial de Derecho Penal del profesor Serrano Gómez y, como siempre, me reencuentro con su facilidad de palabra, su valentía y su rigor. La delincuencia -lo hemos dicho muchas veces- se incrementa preocupantemente, pero en política criminal, con este gobierno o con el anterior, se siguen siempre las mismas directrices. Ante el fracaso de la prevención y la lucha contra el delito, sólo se toman dos tipos de medidas: se agravan las penas en algunos casos y, en otros, se incorporan al Código Penal conductas que sólo deberían ser objeto de sanción administrativa. Se anuncia así la elevación de las penas para las asociaciones criminales, como consecuencia -entre otras cosas- del fracaso en el control de la inmigración ilegal o peligrosa; se prepara una reforma de la Ley de responsabilidad penal de los menores, ante el fracaso -entre otros mecanismos- de la prevención, lucha, tratamiento y recuperación de los jóvenes delincuentes... Y es que parece que el legislador desconoce que las penas de prisión tienen menor efecto preventivo del que se les atribuye, y que la caída en el delito obedece a una multitud de causas, motivaciones y factores de complejo y delicado tratamiento.

Nuestra Ley no es, precisamente, benévola. Pero eso no importa. Unos y otros continuarán compitiendo por la quimera soñada.

la transformación del modelo de Estado

Comentábamos en clase, hace algunos días, que el actual modelo de Estado, legitimado en cierta medida por su búsqueda casi patológica de seguridad, se encuentra en esta labor con un serio hádicap. Porque, ya sea por falta de medios o, más frecuentemente, porque el rigor policial siempre genera una sensación de represión que suele tener consecuencias electorales negativas, gran parte de los estados democráticos occidentales -y nosotros entre ellos- encuentran serios problemas para hacer cumplir sus propias leyes de seguridad. Así pues, a falta de eficacia a la hora de poner orden, una solución vicariante -decíamos- es incrementar la carga normativa y punitiva. En lugar de impedir por medios preventivos informales que alguien conduzca bajo los efectos de bebidas alcohólicas, metamos en la cárcel –y perdóneseme la exageración- a los pocos que consigamos pillar al volante con más de una cerveza en el cuerpo. Y algo parecido ocurre también con ciertos delitos contra la propiedad: ante la ineficacia para prevenirlos, se opta por aumentar la carga punitiva como único medio de calmar el malestar general y el desconcierto de la población.

El efecto electoral de este tipo de medidas puede ser positivo, ya que la promulgación de leyes mejora la imagen de productividad y orden que proyecta el gobierno, a diferencia de las acciones encaminadas a hacerlas cumplir, que trasmiten sensación de represión y falta de libertad. Pero el resultado, sin embargo, es un grave incremento en la arbitrariedad del castigo. Las penas dejan de ser proporcionadas, y su aplicación depende de la mala suerte del infractor o criminal. Algo equivalente, y permítaseme de nuevo el símil, a sustituir los sueldos por la lotería.

Iria Gómez Traveso escribe un magnífico y clarificador comentario a este respecto.

“En relación a lo debatido en clase acerca de las multas de tráfico, me gustaría comentar algunos aspectos. En primer lugar, al margen de si las medidas adoptadas últimamente -como es el carnet por puntos- me parecen correctas o no, es sabido por todos que la imposición de una serie de multas no funciona al cien por cien como mecanismo para la eliminación de las infracciones de tráfico.

Como nota introductoria me gustaría comentar algunos aspectos clave. En primer lugar, para implantar, modificar o eliminar una conducta cualquiera hay que identificarla lo más objetivamente posible, eliminando, así, interpretaciones subjetivas propias. Para analizar esa conducta seguiremos este patrón:

Estímulo - Respuesta - Consecuencia

La respuesta es la conducta emitida, los estímulos todo lo que precede a esa conducta (antecedentes) y las consecuencias lo que sigue a la conducta (consecuentes).

De tal forma que nuestra conducta depende de las consecuencias que siguen a la misma: intentamos conseguir consecuencias agradables y evitar aquellas consecuencias que son desagradables para nosotros. Por lo tanto, tenderemos a repetir aquellas conductas que vayan seguidas de consecuencias positivas y disminuiremos la frecuencia de las conductas que tengan consecuencias negativas.

Un segundo aspecto es que, para enseñar una conducta deseable, comenzaremos con un programa de reforzamiento continuo, es decir, cada vez que aparezca la conducta se refuerza, y más adelante, para mantener la conducta que estábamos intentando implantar, pasaríamos a un programa de reforzamiento intermitente; es decir, se refuerza sólo de vez en cuando la aparición de dicha conducta.

Por otro lado, desde un punto de vista psicológico, las multas actúan siendo un coste de respuesta -es decir, que si realizas una determinada conducta (por ejemplo superar el límite de velocidad) tendrás que realizar otra conducta (como por ejemplo pagar una multa)-. El coste de respuesta se refiere a la pérdida de un reforzador positivo (en este caso, dinero) contingentemente a la realización de la respuesta no deseada, e implica normalmente una penalización.

Este procedimiento es una técnica de castigo. El castigo consiste en que tras una respuesta o conducta aparece un estímulo aversivo o punitivo (castigo positivo) o la retirada de un refuerzo positivo (castigo negativo). Un ejemplo del castigo positivo sería dar una bofetada a un niño cuando se porta mal, y un ejemplo del castigo negativo serían las multas de tráfico. Por lo tanto, el castigo es una técnica de reducción de la frecuencia de conductas no deseadas.

Estos estímulos que se aplican tras la conducta no deseada pueden ser primarios o secundarios; los primarios se denominan también innatos y son biológicamente desagradables, un ejemplo sería una descarga eléctrica o una bofetada. Los secundarios o aprendidos son eventos que se relacionan con estímulos primarios, y un ejemplo de ellos sería el dinero.

Para que el castigo sea eficaz debe tener una serie de características:

• Intensidad del castigo: cuanto más intenso sea el castigo mayor será la supresión de la conducta que queremos eliminar. Por ejemplo una multa de tráfico cuantiosa frente a una cantidad de dinero ridícula.
• Duración del castigo: a mayor duración del castigo mayor efecto. Por ejemplo la retirada del carnet de conducir durante 6 meses frente a la retirada del carnet durante una semana.
• Demora del castigo: es decir, el tiempo que tarda el castigo en ser aplicado tras le realización de la conducta no deseada. Para que sea más efectivo el castigo, debe aplicarse inmediatamente después de la realización de la conducta que queremos suprimir, en este caso, las infracciones de tráfico. Por ejemplo, si excedes el límite de velocidad es más eficaz que la sanción se te imponga en el mismo momento en que has cometido la infracción.
• Programa del castigo: para que sea efectivo el castigo, la razón debe ser de uno a uno, es decir, siempre que aparezca la conducta debe aparecer el castigo; si se castiga sólo de vez en cuando va a ser muy difícil suprimir la conducta ya que se trataría de un programa de reforzamiento variable (comentado más arriba). Por lo tanto, cada vez que una persona cometiese una infracción de tráfico, para que el castigo fuese eficaz al cien por cien, debería ser castigada en la totalidad de los casos.
• Motivación: hay respuestas más fáciles de castigar que otras en función de la motivación de sujeto; está claro que las personas somos más complicadas que lo dicho anteriormente, por tanto, la motivación juega un papel fundamental en la regulación de todo lo anteriormente dicho.

En este sentido, antes de aplicar el castigo, la persona debe conocer cuáles son las conductas que van a ser sancionadas y cuál el castigo que se le va a imponer por realizarlas. Así mismo, el coste que se le va a aplicar debe ser mayor que los reforzadores que obtiene esa persona cuando emite la conducta indeseada, es decir, que si le sale más rentable a la persona pagar la multa que le imponen muy de vez en cuando por la comisión de una determinada infracción de tráfico que la no comisión de dicha infracción, seguirá infringiendo la norma de tráfico.

Por último, el castigo tiene una serie de ventajas conocidas por todos como son su efecto inmediato sobre la conducta y una larga duración del efecto, especialmente si se combina con el reforzamiento de las conductas que sí son adecuadas (no sólo castigar lo que está mal, sino también reforzar lo que está bien); y además se consigue la reorganización de dicha conducta. Sin embargo también tiene una serie de desventajas importantes, entre las cuales se da la aparición de conductas emocionales como por ejemplo la agresividad ante la imposición de una multa."

todos contra el fuego

Los médicos claman protección, y los maestros no aguantan más. Es la hora del Derecho Penal, conseguidor incuestionable de los estándares de seguridad que siempre hemos deseado ¿Cómo no se nos ocurrió antes?

enemigo mío

Como respuesta a cierto tipo de comportamiento antisocial y delictivo, cuyas especiales características fuerzan a su diferenciación no sólo en el plano de la fenomenología sino también en lo que respecta a los modos de hacerle frente y de tratar a sus autores, ha surgido en los últimos tiempos el nuevo concepto doctrinal y político-criminal del llamado “derecho penal del enemigo”. Este "nuevo derecho", caracterizado, en su concreción y en resumen, por el adelantamiento “temporal” de la punibilidad, la manifiesta severidad de sus penas y la definitiva relativización o incluso supresión de determinadas garantías procesales, nace de una visión casi exclusivamente funcional del derecho penal (el derecho no formula juicios de valor, sino que describe la realidad, podríamos decir emulando a Jakobs. Al mundo, dice, no le interesan los derechos humanos, sino la expansión económica, la seguridad, y a ese fin debe también servir el derecho penal), a la que hemos hecho referencia en clase.

Victor Puerto Nieto, después de leer un clarificador artículo del profesor Cancio Melía, ha escrito un comentario doctrinal al respecto.

"Como breve introducción subrayaremos que, en el desarrollo de los ordenamientos jurídicos del “mundo occidental”, en los últimos años ha comenzado a introducirse “nuevos elementos”, reformando contenidos anteriores con gran rapidez y estableciendo una actitud totalmente contraria a un derecho penal tradicional, que pasa a estar sometido a una intensa discusión y técnica previa. Esta nueva actitud nos propone un cambio de orientación en el derecho penal, que es revelado a través del término “derecho penal del enemigo”. En este discurso se pretende averiguar el concepto de derecho penal objetivo, evaluar las aplicaciones socio-criminales y, además, revelar previamente la situación política criminal de la actualidad.

Incorporándonos en el texto estudiado podemos expresar la política criminal utilizada en los últimos años resumiéndola en un solo concepto: “expansión” del derecho penal, a través de, como ya hemos dicho antes, la aparición de múltiples nuevas figuras y modificación de las anteriores. Ahora bien, debemos comprobar esta expansión constatando un aumento desproporcionado de las penas y promoviendo características antiliberales a través de dos particulares fenómenos: el derecho penal simbólico y el resurgir del movimiento punitivo estas dos características son el asiento del derecho penal del enemigo.

El derecho penal simbólico trata de crear figuras delictivas no para la eficaz protección de bienes jurídicos, sino para obtener réditos políticos, creando la sospecha de que no se toma la dureza, nada simbólica y muy real, de la penal del procesado. A simple vista, podemos decir que este derecho penal simbólico viola el principio el cual una pena no puede ser más dura que el daño cometido, y tampoco respeta la orientación del derecho penal español a la reinserción del recluso. Tampoco debemos de negar el carácter simbólico que siempre ha tenido el derecho penal de modo necesario, pero a lo que nos referimos es a la impresión que buscan los agentes políticos de tranquilidad, calma y de un legislador vigilante y decidido.

El punitivismo es el mero hecho de promulgar normas las cuales no pueden ser aplicadas por distintas causas -además del endurecimiento de las ya existentes-, procurando como resultado un movimiento inverso al visto desde 1979 (época en la que predominaba la desaparición de diversas infracciones). Este resultado se produce a través de coordenadas políticas en las cuales los movimientos de “izquierdas” demanda una criminalización de ciertos delitos, mientras que los movimiento de “derechas” promueven la descriminalización -movimientos, por cierto, totalmente contrarios a la actitud tomada siempre por este tipo de ideologías políticas-. En síntesis, a día de hoy, existiendo incluso un anteproyecto de ley orgánica para la reforma del cumplimiento integro de las penas, podemos decir que se realiza un endurecimiento del código penal para una sensación ficticia de seguridad y también para adquirir matices políticos.

El derecho penal del enemigo solo puede ser concebido como instrumento para identificar precisamente al "no derecho penal", y de él podría decirse incluso que es inconstitucional y que no contribuye a la prevención de delitos. Según mi punto de vista, el derecho penal del enemigo se caracteriza por tres elementos que coinciden con los defendidos por Jakobs: adelantamiento de la punibilidad, las penas previstas son desproporcionalmente altas y por último determinadas garantías procesales son minimizadas o incluso suprimidas Ahora bien, estas características pertenecientes al derecho penal no creo que se puedan suprimir a lo largo del un determinado periodo de tiempo, ya que el derecho también puede coger el camino incorrecto, desvaneciendo a través de estas actitudes la idea de Estado de Derecho. Lo importante, bajo mi punto de vista, es que el derecho -en última instancia, la ciudadanía- se de cuenta del error que se comente al crear un derecho rápido, un derecho de autor, un derecho que no cree en la reinserción del recluso, y pone el énfasis sólo en el efecto retributivo y en la sensación de falsa tranquilidad. Especialmente en nuestro país donde se el derecho penal del enemigo se advierte en las leyes antiterroristas, parece que la senda encaminada se parece más a una reacción de combate hacia el enemigo que no en un derecho establecido con vistas a la reinserción, precisamente, de ese “enemigo”. Parece que el Estado ya no habla con sus ciudadanos sino que amenaza a sus enemigos. En Estados Unidos presupongo que se abusa también del derecho penal del enemigo, para la violación de derechos fundamentales (escuchas telefónicas, leer correos electrónicos) creando una atmósfera del miedo y pánico por parte del gobierno, siendo la amenaza real insignificante.

En algunos países (Colombia) el derecho penal del enemigo es considerado ya una parte de la dogmática, utilizada por los órganos que conforman el poder judicial.

En conclusión, el "derecho penal del enemigo" es una realidad que crece cada día la cual debe de ser combatida con los principio y fundamentos del derecho penal, de forma que pueda comprenderse el camino erróneo por el cual se dirige el derecho penal hoy en día y rectificar a tiempo, no siendo nunca, bajo mi punto de vista, aceptado como instrumento de derecho penal moderno.

Podemos decir también que el derecho penal del enemigo demoniza a determinados grupos de infractores realizando “cruzadas” y, por lo tanto, en ningún momento estabiliza normas; se centra en los delitos que lesionan exclusivamente determinadas configuraciones sociales consideradas esenciales; y vulnera, además, el principio de responsabilidad por el hecho -este principio nos revela la prohibición de un derecho penal en base a la actitud interna del autor-".

el saber no ocupa lugar

Aparecía ayer en la contraportada del diario económico Negocio una entrevista con Fonsi Nieto:

- ¿Se siente un icono publicitario?
- Para nada, es un orgullo.

En fin...

¿reunirse es delictivo?

Leo en El Mundo que el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco investigará la reunión entre Ibarretxe y Batasuna. El Magistrado Edmundo Rodríguez Achútegui escribe al respecto en El País y reflexiona en clave, casi, de dogmática penal. Intuyo que no será el primer artículo que caiga en nuestras manos.

no todo vale

Hace unos días, debatimos en clase sobre el principio de legalidad, su fundamento y su objeto y, cómo no, salió a relucir la Ley Orgánica 7/2003, de 7 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas.

Antonio Carrera Monsalve escribió un pequeño pero interesante comentario al respecto.

"En la Constitución Española de 1978, en su Artículo 25.1[1] se reconoce el derecho que tiene toda persona a no ser condenado o sancionado por ninguna conducta que no este previamente tipificada en el ordenamiento vigente en el momento de su realización, gracias a este precepto se garantiza la seguridad jurídica del ciudadano, otro derecho que también reconoce nuestro constituyente del 78 en el artículo 9.3 CE[2],

Con el desarrollo social. y la generación de un estado de bienestar, el ordenamiento como garante de los derechos y libertades de los ciudadanos ha ido desplazando posiciones en las que el único sentido de la pena era meramente retributiva, a fomentar actualmente su carácter utilitario, y así es reconocido en nuestra Constitución en el artículo 25.2[3], el cual fija como objetivo de la norma penal la reeducación y reinserción del delincuente.

No obstante en el análisis de la Ley Orgánica 7/2003, por la cual se modifican una serie de preceptos de nuestro Código Penal podemos observar como la política criminal seguida por nuestro legislador es bien distinta.

En primer lugar, se amplia la condena máxima de 30 a 40 años, atendiendo más al carácter retributivo de la misma que al propio fin motivacional y reeducador, este endurecimiento tiene como base el subsanar un mal social que aqueja a la sociedad moderna, que lo constituyen los delitos cometidos por terroristas, miembros del crimen organizado y todos aquellos individuos que revisten una gran peligrosidad para los bienes jurídicos protegidos. Estos miembros de la sociedad en ningún caso se ven motivados por la norma, llegando al punto de hacer uso de ella como un mero instrumento para sus fines ilícitos. No obstante, y aún con argumentos de tanto calado, dicho precepto se encuentra al límite de la inconstitucionalidad, dándole a la norma penal otra función que no es la establecida en nuestro texto constitucional.

En segundo lugar podemos descubrir como la segunda gran reforma que se realiza con la Ley Orgánica 7/2003, es la restricción en el acceso a los beneficios penitenciarios tales como los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional para los delitos más graves, que siempre se tendrán que referir al tiempo total que se estableció en la sentencia. Se establece el requisito para la progresión al tercer grado de la satisfacción de la responsabilidad civil derivada del delito, así como la muestra inequívoca por parte del condenado del abandono de la actividad delictiva.

Todos los preceptos anteriormente mencionados, serán de aplicación a las decisiones adoptadas a tal respecto desde su entrada en vigor, independientemente de cuando fue cometido el delito o la fecha de la resolución en virtud a la cual se esta cumpliendo la pena.

“Lo dispuesto, conforme a esta Ley, en los artículos 90 y 93.2 del Código Penal, respecto a las circunstancias para acceder a la concesión de la libertad condicional, y en el artículo 72.5 y 6 de la Ley Orgánica General Penitenciaria respecto a la clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento penitenciario, será aplicable a las decisiones que se adopten sobre dichas materias desde su entrada en vigor, con independencia del momento de comisión de los hechos delictivos o de la fecha de la resolución en virtud de la cual se esté cumpliendo la pena.”

En el artículo 1[4] de nuestro Código Penal es reconocida la irretroactividad de la norma penal, como garante de la seguridad jurídica del ciudadano. En el artículo 3.2[5] del mismo texto se establece que las penas así como las medidas de seguridad se deberán ejecutar de la forma en que esta establecida en las leyes y reglamentos. Por último vemos como en el artículo 2.2[6] Cp se limita la retroactividad de las normas penales únicamente en los casos en que beneficie al reo, y no en otro caso.

Debemos determinar, basándonos en los preceptos normativos citados en el anterior párrafo, que se establecen como base de todo el ordenamiento penal, que las modificaciones vulneran dicho principio de irretroactividad de la norma penal, representando dichas modificaciones en todo caso un perjuicio para el reo y no un beneficio, en único caso en el que cabría dicha retroactividad.

Nos encontramos en un mundo en el que la vulneración de los derechos significa mucho para algunos pero muy poco para otros, ante esto nos hace plantearnos la conveniencia de un sacrificio de la libertad obtenida a cambio de una mayor seguridad.

El encontrar la política criminal más conveniente, no es un asunto sencillo, pues difícilmente puede amoldarse a las necesidades de una sociedad que cada día tiende más a la heterogeneidad de los individuos que la conforman, en la que conviven distintas culturas y motivaciones, que incluso en muchos casos llegan a sobreponerse a las ejercidas por el derecho penal, resultando éste ineficaz.

[1] Artículo 25.1 CE“ Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.”
[2] Artículo 9.2 CE “ La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”
[3] Artículo 25.2 CE “Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviese cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que sean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como el acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.”
[4] Artículo 1.1 Cp “ No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración.”
[5] Artículo 3.2 Cp “ Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o acciones que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la media de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes.”
[6] Artículo 2.2 “ No obstante, tendrán carácter retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda en la determinación de la Ley más favorable, será oído al reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario.”

¿una sociedad en crisis de autoridad?

Esteban Hernández propone, desde El Confidencial, una reflexión sobre autoridad, potestad, orden y valores. ¿Vivimos, realmente, en una sociedad en crisis de autoridad?, ¿son lo jóvenes los más rebeldes ante la imposición de un orden que conlleve pérdida de su autonomía y libertad?, ¿se ha visto influenciada la enseñanza universitaria -profesores y alumnos- por esta aparentemente imparable tendencia?

la tentación vive al lado

Empecemos, sin más miramientos, con un interesante artículo de Martín Pallín en El País del domingo. Ante la demonización del excesivo recurso a penalizar casi todo, una voz se decanta por redescubrir los beneficios del Derecho Penal como aconsejable sistema de control social para prevenir determinados comportamientos.

"(...) Ante la gravísima lesión a los intereses colectivos y la propia supervivencia del medio ambiente, ha llegado el momento de utilizar el derecho penal, si bien de forma serena y proporcional. Serena porque no se pueden llevar todas las actuaciones al campo del derecho penal, y proporcional porque las sanciones resultan ridículamente bajas ante la gravedad de estas conductas criminales.
En los casos de prevaricación las penas que inhabilitan para volver a ser elegido o desempeñar cargos públicos deben ser acompañadas de unos cuantos años de prisión. El cohecho del que corrompe al funcionario y del funcionario que se deja corromper, merece una pena de prisión más dura.
La cárcel, a pesar de opiniones respetables en contra, es un remedio disuasorio. Si además mejoramos los mecanismos de confiscación de los bienes adquiridos ilegalmente y los reintegramos a la comunidad, habremos conseguido un objetivo que puede enderezar las cosas (...)".