BÁCULO Y GUÍA PARA MANEJARSE DECENTEMENTE POR LA MITOLOGÍA PENAL CONTEMPORÁNEA

jueves, 13 de mayo de 2010

el derecho penal se mueve

Ahora que Garzón se quiere ir al TPI (por cierto, qué gran artículo en El País sobre el asunto de las críticas a su procesamiento por prevaricación), queda relegada a un segundo plano la casi incipiente reforma del Código Penal.

Se trata de un texto eminentemente técnico y funcional, poco político, que aspira a cubrir ciertas lagunas y trata de elevar, ingenuamente, los niveles de eficacia procesal de los agentes públicos implicados en la cosa penal. Quizá por eso, por su carácter poco ideológico, hay menos errores de fundamento de lo habitual, pero más imprecisiones, contradicciones y olvidos.

Literatura jurídica al respecto, crítica o no, habrá para rato -los primeros espontáneos ya han saltado al ruedo-, por lo que se me antoja inapropiada una entrada en línea dogmática, y he preferido optar por un comentario más digerible, que no reproduzca los trabajos ya publicados, y que resalte la ingenuidad de nuestro legislador y sus más originales propuestas antes que, a mi modesto entender, su discutible política criminal.

La pena de localización permanente, por ejemplo, deja de ser una pena residual, con una duración máxima de doce días y pensada exclusivamente para las faltas más leves, y se transforma en una especie degenerada de arresto de fin de semana, que tendrá una duración de hasta ¡seis meses!, y que incluso podrá cumplirse “sábados, domingos y festivos” (sic.) en Centros Penitenciarios destinados a presos comunes. Pero ¿no se trata de una pena pensada para autores de delitos poco graves? Entonces ¿cómo se permite su cumplimiento junto a presos comunes -homicidas, ladrones, traficantes-?, ¿eso facilitará la reinserción… o añadirá un extra de punitividad a la infracción cometida?

Se crea una nueva medida de seguridad, denominada Libertad Vigilada, que podrá durar la friolera de 10 años (diez años añadidos a los ya cumplidos de prisión), y que exigirá al condenado diversas obligaciones (presentarse periódicamente ante el juez, estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos, comunicar cada cambio de residencia a la autoridad, alejarse y no comunicarse con la víctima del delito, etc.), pero -y he aquí la ingenuidad- que será impuesta en función de la peligrosidad del reo ¡en el momento de dictarse la sentencia! Pero ¿cómo puede determinarse la peligrosidad de un sujeto -a través de un pronóstico favorable e individualizado de reinserción- con antelación al tratamiento penitenciario?, ¿cómo puede saber el juez si el agresor, el homicida o el terrorista van a seguir siendo peligrosos después de 15, 20 o 40 años de prisión? ¿Se está enterrando definitivamente el principio constitucional de que las penas deber orientarse principalmente a la resocialización y reinserción del penado, o simplemente se reconoce la imposibilidad de alcanzar este postulado?

Debe elogiarse la configuración de un nuevo macrodelito de abuso y agresión sexual a menores de 13 años, para el que se estipula muy acertadamente una pena mínima de 2 años de prisión y máxima de 15. La minoría de edad de la víctima deja así de ser una circunstancia agravante del delito y pasa a convertirse en elemento definidor de la infracción, con lo que se facilita la visibilidad típica de la conducta y se concreta su especificidad criminológica. Pero más audaz resulta en este terreno, si cabe, y aunque se concrete en un tipo confuso y constitucionalmente discutible, la nueva punición de la proposición sexual a menores de 13 años a través de redes sociales (facebook, tuenti, twiter…), siempre que “se proponga concretar un encuentro” y que las propuestas “se acompañen de actos encaminados al acercamiento” (sic.). De qué actos se trata, no lo dice, pero se deja tan abierto el abanico de posibilidades (pedir una cita, insinuar la dirección de la vivienda, solicitar el número de teléfono, sacar un billete de tren o avión…) que la conducta castigada acaba resultando imprecisa y genérica.

Igualmente, resulta poco congruente la novedad de castigar a los clientes en caso de prostitución de menores de 18 años. ¿Por qué se fija el límite en los 18 años y no en los 16 -que es la edad a la que una joven puede decidir sobre el aborto-, o en los 13 -que es la edad a partir de la cual una joven puede decidir libremente sobre la posibilidad de mantener relaciones sexuales con quien quiera-? Da la sensación de que, utilizando más un criterio moral que jurídico, a nuestro legislador penal le dan igual las relaciones sexuales que quiera mantener una joven mayor de 13 años siempre que, eso sí, no haya dinero de por medio. Y, ahondando aún más en el problema de la edad, esta especie de ceremonia de la confusión aritmética culmina con la nueva redacción que se da al delito de hurto, donde se especifica ex novo como circunstancia agravante el hecho de que para la comisión del delito “se utilice a menores de 14 años”. ¿Es que ya no son válidos los criterios que recomendaban el límite de los 18 (para la prostitución), los 16 (para el aborto), o los 13 (para el abuso sexual)? Incomprensible y aparentemente arbitrario.

Y luego hay algunas contradicciones de bulto, puntuales pero que deslucen mucho el conjunto. Falsificar, por ejemplo, tarjetas de crédito, resultará menos grave que falsificar billetes. Pero, agárrense al asiento, usar a sabiendas de su falsedad las tarjetas de crédito falsificadas ¡tendrá más pena que el hacer lo mismo con los billetes falsos! Esto, más que eliminarlo o replantearlo, debería simplemente corregirse.

Sólo dos cosas más, para terminar. La primera, llamar la atención respecto de lo presuntuoso que resulta querer castigar (como hace el nuevo artículo 325) los vertidos que perjudiquen o pongan en peligro el equilibrio de los sistemas naturales, cuando dichos vertidos ocurran “en alta mar” (fuera del mar territorial español, se entiende). ¿Se trata de una reforma encubierta del actual artículo 23.4 de la LOPJ -que determina la competencia de los tribunales penales españoles para delitos cometidos fuera de nuestras fronteras-?, ¿deberá conocer Garzón -si es que no está ya suspendido o trasladado- de los vertidos de la plataforma de BP que están afectando la costa este de Estados Unidos, desde Luisiana hasta Florida? Y la segunda, subrayar la recuperación innecesaria que la reforma hace del viejo delito de piratería. Los incidentes en Somalia con el Alacrana pusieron de moda, hace unos meses, el apoderamiento de barcos, y el legislador (al que, al parecer, no le bastaban los delitos de secuestro, detención ilegal, robo y amenazas para castigar a sus autores) ha decidido crear un tipo específico para tratar el asunto. 15 años de prisión que, sumados a los correspondientes a los demás delitos de secuestro, detención, robo o amenazas cometidos (suma que el nuevo 616 ter exige), totalizan una pena superior a 30 años y convierten la piratería en el delito más grave de todo el Código Penal.

Son sólo unos cuantos ejemplos, pero sirven para ilustrar nítidamente el perfil bajo y apresurado de una reforma (perfil del que sólo se salva la nueva y modernísima configuración de la responsabilidad penal de las personas jurídicas -cuyo alcance y complejidad merecen un comentario propio-) que, precisamente por sus limitadas aspiraciones dogmáticas, no resulta tan impertinente y criticable como la mayoría de sus veintitrés predecesoras.

O, al menos, esa es mi primera impresión.

4 comentarios:

JUAN DE DIOS DE BAILEN dijo...

Profesor Fontan, este artículo reconozco que no soy capaz de opinarlo, si bien me comprometo en el momento que termine los exámenes, volver a leerlo, intentar asimilarlo y dar mi opinión.
Ahora si bien digo, no ponga Vd. el listón tan alto, yo personalmente no soy capaz de entender el artículo y menos de saber dar mi opinión sobre el mismo, si bien es buenísimo.

Lo dejo pendiente de estudio para no hacer mucho el tonto al dar mi parecer, Sr. Fontan esto no es un Doctorado, pero vuelvo a repetir extraordinario.

Juan de Dios de Bailen.

JUAN DE DIOS DE BAILEN dijo...

Lo prometido es deuda aunque mi comentario no esté a la altura, ya lo dije que volvería a retomar el artículo:
Con respecto al artículo de El País sobre el Tribunal Supremo lo veo muy ajustado a derecho, nuestro Supremo solo ha hecho cumplir el mandante que tiene encomendado por nuestra Constitución en su artículo 123.1. Se puede o no estar de acuerdo, pero eso es responsabilidad de nuestros Magistrados del Supremo; sobre la partida del Sr. Juez Garzón (aunque suspendido) al TPI, no voy a dar mi opinión para eso están nuestros prestigiosos Juristas, en el pueblo llano se llama “salir por piernas “, dicho sea con el máximo respeto al Sr. Garzón.
Sobre la esperada reforma del Código Penal, según comenta el Profesor Fontan con respecto a algunas modificaciones, aunque yo profano en la materia pero muy arriesgado, me voy a permitir dar alguna opinión:
La pena de Localización Permanente que al parecer tendrá una duración de ¡seis meses! Creo que se debe cumplir si bien los viernes, sábados y domingos, prestando servicios sociales a la Comunidad que en definitiva es a quien se le ha hecho el daño y no mezclando a los autores de estos delitos que no se le prevén pena de cárcel con quien sí la tiene de acuerdo con el C.P...
Ahora voy al precipicio, para que un/a Juez/a pueda imponer una Libertad Vigilada, nuestro nuevo Código Penal debería de exigir; un seguimiento en el cumplimiento de la pena del reo, ver las medidas adoptadas, adquiridas y asimiladas por el reo de reinserción social, sopesar si está en condiciones de resocialización y una vez que el Sr./a Juez/a tenga estos datos que se los deben de aportar los técnicos especialistas al efecto ( Criminólogos, Sociólogos … ) , con esta documental aportada al expediente del reo, el Sr/a. Juez/a decidirá si está o no en condiciones de pasar a Libertad Vigilada., obviamente no lo puede hacer al dictar la Sentencia inicial ( simplemente porque no es adivino/a).
Si veo acertada aunque imprecisa el abuso y agresión a menores de 13 años y además pienso que lo que debe castigar el legislador es la prostitución no consentida (obligada o amenazada), trato de blancas y corrupción de menores por bandas de……………….., que posiblemente si merecerían la pena máxima que parece que se va a imponer a la Piratería.
Por supuesto de intentar tocar el articulo 23 al completo de la L.O.P.J., no voy a especificar solo el apartado 4, no me parece acertado, si bien el mismo Poder Judicial debería de estar pendiente de cualquier abuso que se haga del mismo y no de …….. otros menesteres.

JUAN DE DIOS DE BAILEN.

Anónimo dijo...

uftyfbtf

A.R.H dijo...

Yo tengo dudas respecto a la nueva atenuante de dilaciones indebidas,porque pregunto Fontán,¿No era antes una atenuante por analogía,y ahora es una atenuante en si?por qué?de donde lo han sacado?¿Podriá ser una trama del sistema para que no se les criticase?? y ademas así el delincuente cumple uno o dos grados menos...asi estarían todos contentos...